دانلود پایان نامه قانون آیین دادرسی مدنی، فقهای شورای نگهبان

دانلود پایان نامه

الف- جرم و ماهیت آن
در حقوق اسلامی ، جرم ، تخلف از اوامر و نواهی الهی است؛ ولی در حقوق جزاء، جرم فعل یا ترک فعلی است که قانون برای آن مجازات تعیین کرده ، تعریف شده است . علمای حقوق جرم را، عمل نامشروعی که مرتکب به عمد و به قصد اضرار به دیگری انجام میدهد تعریف کردهاند. در حقوق قدیم جوامع بشری، جرایم فاقد جنبه عمومی بودند و در نتیجه آن ها را از خطاهای عمومی که بر کل جامعه اثر میگذارد محسوب نمیکردند. تنها قربانی یا اقوام و هم قبیله ای های او ، متضرر از عمل مجرمانه تلقی گشته و مستحق جبران خسارت میشناختند. به مرور زمان آثار منفی این اعمال بر جامعه و لزوم حمایت از جامعه در مقابل ، مورد شناسایی و تصدیق واقع شد و در نتیجه جامعه شروع به دخالت کردن در دستگیری و مجازات مجرمین نمود. از این زمان مجازات هایی بر مجرمین تحمیل میشد که مشتمل بر پرداخت غرامت به قربانی نبود، بلکه اهداف دیگری غیر از صرف جبران خسارت وارده بر متضرر از جرم را دنبال میکرد. در حقوق اسلامی جرم جنبه حق الله و حق الناس دارد که هر دو قابل بخشش و سازش هستند و در حقوق امروزی ، جرم جنبه عمومی و جنبه خصوصی دارد که جنبه عمومی قابل سازش و قابل گذشت نیست.این دو مفهوم (حق الله و حق الناس) علاوه بر تفاوتی که با یکدیگر از نظر حق شاکی خصوصی در تعقیب یا گذشت دارند از تفاوت های دیگری نیز در فقه سنتی اسلام برخوردار میباشند. این که حق الناس میتواند به ارث برسد. در حق الناس اگر متهم قصد اقرار داشته باشد؛ قاضی حق منصرف کردن وی را ندارد. ولی در حقوق الله این امر نه تنها ممنوع نیست؛ بلکه مستحب هم میباشد. در حق الله محاکمه غیابی متهم امکان پذیر نیست، در حق الناس شهادت بر شهادت پذیرفته میشود؛ ولی در حقوق الله شهادت بر شهادت مسموع نیست؛ توبه بعضاً بر حق الله تأثیر میگذارد؛ ولی تأثیری بر حق الناس ندارد، قاعده تداخل بین مجازات ها در حق الله پذیرفته شده؛ ولی در حق الناس بنا، بر جمع مجازاتها است.
ب- دلایل اثبات جرم
دلایل اثبات جرم در حقوق اسلامی حصری است و به اقرار ، شهود و در مواردی به قسم و علم قاضی ختم میشود. ولی دلایل اثبات جرم در حقوق جزا حصری نیست و از هر راهی که قاضی بتواند اقناع وجدان پیدا نماید میتوان به آن توسل نمود. در حقوق اسلام قانون گذار از شیوه دلایل قانونی استفاده مینماید در حالی که در حقوق موضوعه دلایل اثبات جرم محدودیتی ندارد.
ج- تجدیدنظر
چون قضاوت منصب پیامبر و ائمه (ع) است؛ لذا تجدیدنظر از احکام صادره توسط ایشان مفهوم ندارد.ولی امروزه تقریباً تمام سیستم های حقوقی پذیرفته اند که قاضی امکان دارد اشتباه کند پس تجدیدنظر پذیرفته است.
د- مرور زمان
مرور زمان که تقریباً اکثر سیستم های حقوقی آن را پذیرفته اند؛ در دیدگاه اسلامی جایگاهی ندارد چرا که حق الناس حتی روی پل صراط نیز، از عبور انسان جلوگیری مینماید و حق الله هم با مرور زمان زایل نمیشود.فقهای شورای نگهبان فقط در خصوص مرور زمان در دعاوی مدنی اظهارنظر به خلاف شرع بودن آن نموده اند و در مورد دعاوی جزایی و مرور زمان آنها اظهارنظر نکرده اند. آن چه به قول مشهور فقها مشمول مرور زمان نمی شود عبارت است از: حدود، قصاص، دیات و آن دسته از مجازات های تعریزی که نوع و تعداد آنها از طرف شارع تعیین شده است.
هـ- چند گانگی منابع در فرایند دادرسی
منبع حقوقی امری است که قاضی در مقام تشخیص حکم بدان استناد میکند. منابع حقوق در اسلام، کتاب، سنت و عقل میباشد. منابع حقوق جزا در شریعت اسلام از اصولی تشکیل شده است که اساس این رشته حقوق را تشکیل میدهد . به علت قدرت فوق العاده (فوق بشری) واضع آن از اهمیت و ثبات زیادی برخوردار است و همگانی و همیشگی است ، فرد انسانی که در سایر سیستم های حقوق پیشرو حقوق است؛ در حقوق مبتنی بر مذهب، پیرو تلقی میگردد. قواعد حقوق مذهبی جنبه الهی و فطری دارد. در حقوق جزا منابع عبارتند از: حقوق موضوعه، قانون اساسی به عنوان منابع اصلی و عرف و عقاید علمای حقوق به عنوان منابع فرعی که همۀ این منابع در طول زمان قابل تغییر است. از مقایسه این دو سیستم حقوقی مشاهده میگردد که این دو سیستم دارای مبانی فکری و ساختارهای کاملاً متفاوت میباشند که ادغام این دو سیستم از لحاظ علمی غیرقابل توجیه است و خیلی از مشکلات به وجود آمده در دستگاه قضایی بعد از انقلاب ناشی از این ادغام نابجا است که به چند مورد اشاره میشود.
1- ماده 1309 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر میدارد: «در مقابل سند رسمی که صحت آن برای محکمه محرز میباشد شهادت شهود که مخالف مفاد سند باشد قابل استماع نیست.»
شورای نگهبان در نظریه مشورتی شماره 12734 مورخه 24/8/1367اعلام میدارد:
«ماده 1309 قانون از این نظر که شهادت بینه شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته فاقد ارزش دانسته خلاف موازین شرع و بدین وسیله ابطال میشود.»
حال ببینید چه اتفاقی میافتد؛ دیگر هیچ سند رسمی و لازم الاجرا قابل اعتماد و استناد نیست. بسیار افرادند که چک میکشند و شاهد میآورند؛ بدهکار نیستند؛ چک امانت بوده و بیچاره کسی که هم مالش را داده و حالا باید به اتهام خیانت در امانت هم تعقیب شود.
2- در مورد سرقفلی بسیار از علماء حکم به حرام بودن آن میدهند و عده ای دیگر شرایط سرقفلی شرعی را تبیین کرده اند؛ حال پروندۀ این سرقفلی به کدام شعبه برود و حاکم آن دادگاه سرقفلی را حرام بداند یا حلال، رأی کاملاً متفاوت خواهد بود.
3- با طفل پنج ساله ای تجاوز به عنف صورت گرفته است متجاوز اقرار نمیکند؛ شهودی هم برای عمل شنیع خود نگرفته و گواهی پزشک قانونی هم به نظر دیوان عالی کشور لواط به صورت ایقاب را نمیتواند ثابت کند و برای قاضی علم به وجود آورد.
تکلیف چیست؟عکس العمل جامعه نسبت به سیستم قضایی که نمیتواند به دلیل ناتوانی از تحصیل دلیل قانونی، متجاوزی را به سزای عمل شنیع اش برساند، چگونه است؟
به دلیل اختلال دو نظام جزایی متفاوت در کشور، وقتی که شخصی درگیر یک پرونده قضایی میشود (چه حقوقی و چه کیفری) اگر به خبره ترین وکیل هم رجوع نماید؛ حتی اگر با سابقه ترین اساتید دانشگاه هم مشورت نماید و تمامی جزییات پرونده را در اختیار ایشان قرار دهد آنها نمیتوانند به طور قطع و یقین پیش بینی کنند که در دادگاه چه اتفاقی میافتد و چه رأیی از دادگاه بیرون میآید. وقتی نتوان از دستگاه عدالت انتظار داشت که چگونه عمل کند یعنی بیاعتماد شدن به این دستگاه عدالت.
اگر مجرم بداند به محض گرفتار شدن در دستگاه قضایی محاکمه خواهد شد و به سزای اعمال خود خواهد رسید و اگر بزه دیده و مظلوم بداند با تظلم به دستگاه قضایی به حق خود خواهد رسید و داد او ستانده میشود دستگاه قضایی، دستگاهی کارآمد و قابل اعتماد خواهد بود. ولی برعکس اگر مجرم بداند، سیستم قضایی در کشف جرم و اثبات جرم ضعیف است و قوانین تناقض دارد و امکان فرار در قانون از مجراهای مختلف امکان دارد با جرأت و جسارت بیشتری به جرایم بعدی ارتکاب میورزد و زیان دیده از جرم هم نفعی در مراجعه به دستگاه قضایی نمیبیند . پس یا به سازش با مجرم و گرفتن حداقل خسارت بسنده میکند و یا اصلاً از خیر آن میگذرد و وقت و هزینه بیشتری را در کشاکش این تعقیب و داوری بینتیجه صرف نمیکند.
گفتار چهارم: ناهمخوانی و منطبق نبودن قوانین با نیازهای اجتماعی
اصولاً قانون گذاران همیشه یک قدم عقب تر از جامعه حرکت مینمایند؛ زیرا مسایل اجتماعی به گونه ای است که هر اتفاقی ممکن است که به نوبه خود برای اولین بار پدید آمده باشد که تا امروز پیش بینی آن امکان نداشته و به همین دلیل، ایجاد تمهید برای آن نشده است. از طرفی در جوامع پرمشغله امروزی، تا امری به صورت جدی برای جامعه بشری ایجاد بحران ننماید، حساسیت لازم را برای چاره جویی به دست نمیدهد. یکی از معایب قوانین ، همیشه کهنگی آنهاست که به هیچ وجه با جنبش های سریع جامعه و تحرک های چشم گیری که به وجود میآید، مطابقت ندارد. در حالی که اجتماع با سرعتی هر چه تمامتر به پیش گام برمیدارد، قوانین کهنه که مبین اندیشه ها و سنت ها و رسوم مردود گذشتگان میباشد و یا روح تعصب و افراط گرایی در آنها مشهود است، از حرکت و جنبش آن ممانعت به عمل میآورد و در راه تعالی و ترقی آن سد ایجاب میکند. قوانین موجود ما هم از این آسیب مبرا نبوده و نتوانسته است به موقع نسبت به اصلاح و تعدیلات لازم اقدام نماید و برای مشکلات به وجود آمده چاره اندیشی کند. شناخت دقیق مشکلات و نیازهای واقعی جامعه باید به عنوان یک اصل در وضع قوانین جزایی مدنظر باشد که بدون در نظر گرفتن آن موفقیت قوانین امری بعید خواهد بود. اگر قانون گذار اجتماع را نشناسد، به واقعیات توجه نکند، به خشونت رو آورد، مواد قانونی را برحسب انتقام تدوین نماید و اسیر احساسات شود و با تجسم بزه کار در ذهن خود، علیه او نفرت بیافریند، تا زمین میچرخد و ستارگان در آسمان میدرخشند، خون انسانها به زمین ریخته میشود و سوء قصدهای مختلف ادامه مییابد. قانون گذار اسلامی در مورد اعمال منافی عفت با در نظر گرفتن حمیّت و تعصبات اسلامی قوانین شدیدی در این رابطه وضع نموده که مطابق با خواسته ها و نیازهای جامعه میباشد و عکس العمل اجتماع هم چیزی غیر از این در رابطه با این جرایم نمیباشد.امروزه اعمال منافی عفت در جوامع مختلف با برخوردهای متفاوتی روبرو است. ولی در هر صورت تجاوز و هتک ناموس با دختر نابالغ ، جرم سنگین تری نسبت به اعمال تجاوز با دختر بالغ است. ولی متأسفانه بعضی از فقهاء این موضوع را مورد توجه قرار ندادهاند.
«و لو زنی البالغ المحصن، بغیر البالغه اوبالمجنونه، فعلیه الجلد لاالرجم»