به‌طور کلی بیمه این چنین تعریف شده است: «بیمه عملی است که به موجب آن یک طرف (بیمه‌گر) در مقابل دریافت مبلغی (حق بیمه) تعهد می‌کند خسارت طرف دیگر (بیمه‌گذار) را در مواقع بروز خطر معینی بپردازد»آنچه عمدتاً در بیمه مورد توجه قرار می‌گیرد، تحت پوشش قرار دادن خسارات وارده و تعیین‌شده است.[۱۲۹]
بیمه قراردادی است که از توافق اراده‌ی طرفین یعنی بیمه‌گر و بیمه‌گذار به وجود می‌آید. حال باید به بررسی ماهیت بیمه پرداخت. بیمه با توجه به اطلاق ماده‌ی ۱۸۳ قانون مدنی و همچنین تعریف ماده‌ی ۱ قانون بیمه، مصوب ۱۳۱۶، عقد محسوب می‌شود. اما، آنچه محل اختلاف است، این است که چگونه عقدی است؟ آیا عقدی مستقل با عنوان و احکام خاص خود است یا اینکه درواقع یکی از عقود معین نظیر قرض، هبه و صلح است؟ نظریات مختلفی در این‌خصوص داده شده و عده‌ای عقد بیمه‌ی دریایی را به‌عنوان قرض و ضمان و هبه‌ی معوض و صلح تلقی کرده‌اند که به دلیل طولانی‌شدن بحث از توصیف آن‌ها اجتناب می‌کنیم.[۱۳۰]
اما، آنچه پذیرفته شده ، نظریه استقلال عقد بیمه است که با فقه اسلام سازگاری دارد؛ چرا که نزد عرف دارای آثار عقلایی و ویژگی‌هایی است که آن را از سایر عقود جدا می‌کند و مورد قبول عقلا است. از طرفی دیگر، با قواعد کلی صحت معاملات تناقض ندارد و هدف نامشروعی را دنبال نمی‌کند.
حال باید دید چه تعریفی از بیمه‌ی دریایی قابل ارائه است. متأسفانه هیچ ماده ای در قانون دریایی ایران به ارائه تعریفی از قرارداد بیمه‌ی دریایی نپرداخته است؛ لذا، بررسی تعاریف به‌عمل‌آمده از دیدگاه حقوق‌دانان و قوانین سایر کشورها ضروری به نظر می‌رسد. برای این منظور، ابتدا تعریف قانون بیمه‌ی ایران از عقد بیمه را می‌آوریم که در ماده‌ی یک به‌طور کلی تعریف شده و اختصاص به عقد بیمه‌ی دریایی ندارد و در هیچ ماده‌‌ی دیگر از این قانون یا قوانین دیگر نیز تعریفی خاص از قرارداد بیمه‌ی دریایی به عمل نیامده است؛ بنابراین، تعریف مزبور، تعریف قانون دریایی ایران از عقد بیمه‌ی دریایی نیز محسوب می‌شود. این ماده چنین مقرر می‌دارد: «بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می‌کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، درصورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. متعهد را بیمه‌گر، طرف تعهد را بیمه‌گذار، وجهی را که بیمه‌گذار به بیمه‌گر می‌پردازد،حق بیمه و آنچه را بیمه می‌شود، موضوع بیمه می‌نامند».
ایرادی که به این تعریف می‌توان وارد کرد این است که هیچ‌گونه اشاره‌ای به عنصر اصلی بیمه نشده است که همان «تأمین و جبران خسارت» است و هدف و علت غایی قرارداد بیمه را تشکیل می‌دهد و این قرارداد را طوری تعریف کرده است که گویی درواقع این امر نیز چیزی جز معامله‌ی پول با پول نیست.[۱۳۱]همان‌طور که در قمار و ربا و شرط‌بندی، مطلب غیر از این نیست و تنها صورت‌های آن‌ها با یکدیگر متفاوت است.[۱۳۲]
اما، تعریف صحیحی از قرارداد بیمه‌ی دریایی در حقوق ایران ارائه شده که این‌چنین است: «قرارداد بیمه‌ی دریایی عقدی است که به موجب آن یک شخص در ازا‌ی گرفتن مبلغ معینی با تعهد به جبران خسارت احتمالی ناشی از خطرهای مشخصی به شخص دیگر تأمین می‌دهد».[۱۳۳]
یکی دیگر از متداول‌ترین تعاریف موجود در این زمینه، ماده‌ی ۱ قانون بیمه‌ی دریایی انگلستان است که مقرر می‌دارد: «قرارداد بیمه‌ی دریایی، قراردادی است که به موجب آن بیمه‌گر تعهد می‌کند تا سقف مبلغ مورد توافق، خسارات دریایی سفر دریایی را به بیمه‌گذار جبران نماید.» گفتنی است که قرارداد بیمه‌ حمل‌ونقل دریایی تابع مسائل و قوانین بین‌المللی خاص است و از طرف دیگر، انتقال خطر و ریسک از بیمه‌گر به بیمه‌گذار باعث گردیده تا بیمه نامه‌ها تحت یک شرایط مدون و به‌صورت یکنواخت در عرف بین‌الملل تدوین گردند، تا در صورت بروز حادثه، حقوق و تعهدات بیمه‌گر و بیمه‌گذار به صورت یکنواختی مورد شناسایی قرار گیرد. به همین دلیل مؤسسات متفاوتی اقدام به تدوین و تنظیم شرایط عمومی بیمه‌نامه‌هانموده‌اند که یکی از مشهورترین آن‌ها«انیستیتوی بیمه‌گران لندن» است.[۱۳۴]
به‌طور کل، بیمه عقدی است تجاری که ویژگی‌های خاصی دارد؛ از جمله اینکه عقدی رضایی است. به این معنا که نیاز به تشریفات خاصی ندارد، هرچند که اصولاً به شکل کتبی منعقد و منجر به صدور بیمه‌نامه می‌شود اما، نباید این‌گونه تصور کرد که عقد بیمه‌ی شفاهی فاقد اعتبار است و همچنین عقدی الحاقی و احتمالی است و جبران خسارت به‌وسیله‌ی بیمه‌گر زمانی صحیح است که خطرها احتمالی و غیرقابل اجتناب باشد. علاوه بر این موارد، بیمه‌ی دریایی شرایط خاصی نیز دارد؛ از جمله اینکه تابع اصل غرامت است؛ به این معنا که تا میزانی جبران خسارت صورت می‌گیرد که زیان بیمه‌گذار را بپوشاند، نه اینکه به سود آوری وی منجر شود.[۱۳۵]طبق ماده‌ی ۲۲ قانون بیمه، مصوب۱۳۱۶، در بیمه حمل‌ونقل، خسارت بر اساس قیمت مال در مقصد حساب می‌شود؛ بنابراین، باید پذیرفت که قیمت در مقصد برابر است با قیمت تمام‌شده‌ی کالا. ولی در عمل، بیمه‌گران در هنگام صدور بیمه‌نامه‌ی دریایی، مبلغی بیش‌تر برای حق بیمه و پرداخت خسارت در نظر می‌گیرند. توجیه این سود این است که بر اثر از‌بین‌رفتن کالای بیمه‌شده، بیمه‌گذار هم از بهای کالا و هزینه‌های پرداختی و هم از سود حاصل از فروش کالا در مقصد محروم می‌ماند.[۱۳۶] خصیصه‌ی دیگر بیمه‌ی دریایی، جنبه‌ی استمراری آن است. به این معنا که تا زمانی کالای مورد بیمه به مقصد مندرج در بیمه نامه نرسیده باشد و تحویل نگردد، دارای اعتبار است. [۱۳۷].
نکته حائز اهمیت که به‌طور خلاصه به آن اشاره می‌شود این است که بر خلاف عرف حاکم بر سایر بیمه‌ها که باید نام بیمه‌گذار در آن مشخص و معین باشد، در بیمه‌ی حمل‌ونقل دریایی به دلیل اینکه در طول حمل ممکن است کالا چندین بار انتقال داده شود و بارنامه می‌تواند در وجه حامل تنظیم شود، بیمه‌نامه نیز می‌تواند در وجه حامل باشد.
اما، در حقوق انگلیس، منتقل‌الیه موضوع بیمه، تنها در صورتی می‌تواند از پوشش بیمه‌ای استفاده کند که بیمه‌نامه همراه با موضوع بیمه‌نامه به وی منتقل شده باشد.[۱۳۸]
مسئله‌ی بعد در خصوص موضوع بیمه‌ی دریایی است که عبارت است از آنچه به موجب قرارداد بیمه‌ی دریایی تحت پوشش قرار می‌گیرد و موضوع بیمه نام دارد و می‌تواند هرگونه مالی را که در معرض خطرهای دریایی است، در برگیرد. مهم‌ترین و شایع‌ترین موضوعات بیمه، محموله‌ی کشتی، کرایه و مسئولیت متصدی حمل یا مالک کشتی است و سایر موضوعات مربوط به دریانوردی از جمله وثیقه و وام نیز می‌تواند موضوع بیمه باشد.[۱۳۹]
موضوعات بیمه‌ی دریایی، طی سفر دریایی با خطرهایی مواجه هستند که این خطرها باید به نحوی احتمالی و اجتناب‌ناپذیر باشند و بنابراین تمام حوادث دریایی را که چنین اوصافی دارند می‌توان بیمه نمود. در غیر این صورت، نمی‌توان آن‌ها را بیمه کرد. در عرف بیمه‌گری خطرهای تحت پوشش بیمه را در دو بخش تقسیم می‌کنند. یک دسته خطرهایی که بدون تصریح در قرارداد تحت پوشش هستند، مانند غرق‌شدن کشتی یا محموله و واژگون‌شدن. بخش دیگر معمولاً خارج از شمول بیمه هستند، مگر اینکه در قرارداد به آن تصریح شود[۱۴۰] مانند خسارات ناشی از جنگ و شورش.

  1. نقش بیمه در رهن دریایی

یکی از دل‌مشغولی‌های اجتناب‌ناپذیر و نگرانی‌های کتمان ناپذیر مرتهنین و حتی مالکان و راهنان، در مقابل خطرهای دریایی، نظیر تصادم و طوفان‌های سهمگین و جنگ و خرابکاری‌های گروه‌های محارب، تأمین حقوق آن‌هااست که به‌وسیله‌ی عقد بیمه تأمین و تضمین خواهد شد. بیمه از موضوعاتی است که نه‌تنها در فصل مربوط به رهن کشتی، بلکه در هیچ یک از فصول و مقررات مندرج در قانون دریایی بررسی نشده است و صرفاً ماده‌ی ۱۹۱ به لزوم تدوین طرح بیمه‌ی دریایی به‌وسیله‌ی دولت اشاره کرده است. به همین دلیل، می‌توان سکوت قانون دریایی در این زمینه را یکی دیگر از نواقص این قانون به حساب آورد.
اما، عملاً یکی از مهم‌ترین تعهداتی که راهن دارد، بیمه‌کردن منظم کشتی است که مرتهن انتظار آن را دارد و معمولاً به صورت شرط ضمن عقد مورد توافق طرفین واقع می شود . اهمیت بیمه با توجه به موضوع تلف کشتی و حفظ حقوق مرتهنین بسیار است. برای روشن‌شدن بحث لازم است موضوع تلف مورد وثیقه و آثار آن بررسی شود تا بیش‌تر به اهمیت بیمه پی برد.
۱٫۲٫ تلف کالای مورد وثیقه در قانون دریایی ایران
گفته شد که فرمانده می‌تواند در شرایط اضطراری وامی را طبق بند ۵ ماده‌ی ۲۹ اخذ نماید و در مقابل، بار را نزد مرتهن به وثیقه بگذارد. از سوی دیگر، ماده ۱۰۷ بحث از بین رفتن رهن درصورت تلف کالای مورد وثیقه را مطرح می‌کند. حال این سؤال پیش می‌آید که چنانچه این رهینه تلف گردد، احکام حقوقی و فقهی آن چه خواهد بود؟
قانون دریایی در این رابطه در ماده‌ی ۱۰۷ چنین مقرر داشته است که: «اگر کالای مورد وثیقه در زمان و محل وقوع حادثه و بر اثر حوادث غیرمترقبه یا فعل یا تقصیر فرمانده یا کارکنان کشتی کلاً تلف شود، وام‌دهنده حق استیفای طلب نخواهد داشت. وام‌گیرنده مکلف است همه‌ی اقدامات لازم را جهت جلوگیری از وقوع خسارت یا تعدیل آثار آن معمول دارد».
از سوی دیگر، قانون مدنی در ماده‌ی ۷۹۱ چنین مقرر داشته است: «اگر عین مرهونه به واسطه‌ی عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شود، تلف‌کننده باید بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود» و نیز از تکالیف راهن این است که نباید در رهن تصرفی نماید که منافی با حقوق مرتهن باشد. چنان‌که در ماده‌ی ۷۹۳ قانون فوق آمده است: «راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن» و فرقی نمی‌کند که این تصرف عملیات حقوقی باشد، مانند انتقال عین یا تصرف مادی، مانند تخریب و تلف. در فقه امامیه با اتفاق‌نظر، همه برآنند که با تلف مورد وثیقه، دین از بین نمی‌رود[۱۴۱]. اما، همان‌طور که ملاحظه شد، در قانون دریایی با تلف مورد وثیقه دین از بین می‌رود؛ هرچند این تلف با تقصیر خود راهن که فرمانده‌ی کشتی است، اتفاق افتاده باشد؛ لذا، چنین استنباط می‌شود که میان قانون دریایی از یک سو و قانون مدنی و فقه از طرف دیگر تفاوت چشمگیری وجود دارد و این سؤال مطرح می‌شود که چگونه مرتهن که فرضاً براساس یک عمل و هدف انسان‌دوستانه به فرمانده کمک کرده است، در چنین حالتی نتواند حتی اصل وجه پرداختی خود را اخذ نماید؟ در مقام پاسخ‌گویی به این سؤال نظریات و توجیهات مختلفی که عمده‌ی آن را دکتر نجفی اسفاد مطرح کرده‌اند، ارائه شده است که اختصاراً بیان خواهیم نمود:

یک مطلب دیگر:
دسترسی به منابع مقالات : مکان یابی پایگاه های پشتیبانی مدیریت بحران با استفاده از سامانه اطلاعات ...

  1. اذعان به اشتباه قانون‌گذار: آنچه که در صدر ماده‌ی ۱۰۷ آمده است و تلف ناشی از تقصیر فرمانده و کارکنان کشتی را از موجبات اسقاط حق وام‌دهنده دانسته است، علی‌الظاهر با هیچ‌یک از مبانی منطقی و عقلی تطبیق نمی‌کند. همان‌طور که در بسیاری از قوانین کشورها راجع به این موضوع و موارد مشابه، تقصیر و تسبیب فرمانده و کارکنان و مالک کشتی را در این زمینه لحاظ نموده و در پی آن مسئولیت فرمانده یا کارکنان دیگر افراد درگیر را به رسمیت شناخته و بین حالتی که تقصیر فرمانده یا کارکنان موجب تلف کالای کشتی می‌شود و حالتی که این خسارت ناشی از تقصیر نیست، تفاوت قائل شده‌اند. مانند قوانین کشتی‌رانی انگلستان مصوب ۱۹۷۹ و بر آنند که اگر تلف بار در نتیجه‌ی تقصیر فرمانده و مالک باشد، مسئول جبران خسارت هستند و در صورتی که تلف قهری باشد، مسئولیتی ندارند و در نتیجه با تلف، طلب نیز ساقط می‌شود.[۱۴۲]
  2. وام‌دهنده حق ممتازش را از دست می‌دهد: در این توجیه به نظر می‌رسد که حق ممتازی را که وام‌دهنده به موجب بند ۵ ماده‌ی ۲۹ قانون دریایی به دست آورده است، از دست می‌دهد. آقای فرمانفرمائیان بعد از آنکه مفاد ماده‌ی ۱۰۷ را خلاف فلسفه‌ی اساسی ادامه‌ی سفر و حقوق و اختیارات فرمانده می‌داند، درخصوص وام‌دهنده چنین بیان می‌دارد که «شاید فقط امتیاز خود را از دست بدهد. به‌خصوص چون وام‌دهنده در امر از بین رفتن مال مداخله نداشته است[۱۴۳]». به نظر می‌آید ذیل ماده‌ی ۱۰۹ قانون دریایی مبنی براینکه «… وام‌دهنده فقط نسبت به آن قسمت از اشیاء مورد وثیقه که باقی‌مانده باشد، دارای حق ممتاز خواهد بود» نیز مؤید این نظر باشد. از مفهوم این ماده چنین استنباط می‌شود که وام‌دهنده نسبت به آن قسمت از اشیاء مورد وثیقه که باقی نمانده باشد، حق ممتاز نخواهد داشت؛ یعنی، حقوق دیگر را دارد هرچند ممتاز نباشد. البته نباید از نظر دور داشت که ماده‌ی مزبور در مقام بیان این است که اگر تمام کالا تلف نشده باشد و مقداری باقی بماند، این مقدار باقی‌مانده از شمول بند ۵ ماده‌ی ۲۹ خارج نمی‌گردد. اما، درخصوص مقدار تلف‌شده ماده مزبور ساکت است که در این صورت باید گفت که مفاد ماده‌ی ۱۰۷ شامل آن خواهد بود.
  3. وام‌دهنده حق استیفای طلب خود را در زمان و مکان حادثه از دست می‌دهد: به این معنا که مرتهن نمی‌تواند در محل حادثه و زمان رخدادی که موجب تلف وثیقه شده است، حق خود را طلب کند. مفهوم مخالف، این معنا را دارد که در محل دیگری و در نتیجه، در زمان دیگری که غیرمقارن با زمان وقوع حادثه باشد، می‌تواند استیفای طلب کند. اما، این توجیه نیز با ظاهر ماده که صراحتاً مقرر می‌دارد «وام‌دهنده حق استیفای طلب را نخواهد داشت»، مخالف است.[۱۴۴]
  4. وام‌دهنده مطلقاً حق استیفای طلب را نخواهد داشت: این نظر که از‌سوی استادان مسلم حقوق دریایی از جمله دکتر نجفی اسفاد پذیرفته شده، به این صورت توجیه شده است: «صراحت ماده‌ی قانون دریایی به‌گونه‌ای است که نمی‌توان از ظهور آن دست برداشت. از این روی، باید قبول کرد که قانون دریایی با تدوین ماده‌ مزبور برخلاف قانون مدنی، تأسیس جدیدی را بنیان نهاده است. دلیل این تأسیس جدید را در دو موضوع باید جست‌و‌جو کرد: ریسک یا خطری بودن اقدامات وام‌دهنده و حفظ سودآور بودن اقدامات او. طبیعی است که در این معامله، در مقابل ریسک یا خطر احتمالی باید محل جبران برای وام‌دهنده پیش‌بینی گردد و از این روی، در قراردادها عملاً وام‌دهنده سود و بهره‌ی زیادی را برای خود در نظر می‌گیرد. چنانچه در نمونه قرارداد «لویدز» لندن پیش‌بینی شده است، فرمانده‌ی کشتی مزبور قبل از تخلیه‌ی بار باید اصل مبلغ وام و نیز حقوق و اضافات دریایی محاسبه‌شده را براساس نرخ تعیین‌شده پرداخت نماید. در این نوع قراردادها، نرخ وام به‌وسیله‌ی خود وام‌دهنده تعیین و اعلام می‌گردد؛ لذا، وام‌دهنده در تعیین سود از آزادی بسیار وسیعی برخوردار بوده و این به آن دلیل است که در مقابل، ریسک و خطر وسیعی را نیز قبلاً پذیرفته است که البته می‌توان منشأ آن را عرف دریانوردی تلقی کرد.[۱۴۵]

در ادامه باید متذکر شد که نظریه‌ی اخیر توسط حقوق‌دانان دیگری نیز تصدیق شده است.
دکتر هوشنگ امید آورده‌اند: «در این قراردادها وام‌دهنده در قبال بهره‌ای که بیش از معمول بازار است، سرمایه خود را به خطر می‌اندازد؛ از این روی، استرداد وام مشروط به این است که کشتی و بار سالم به مقصد برسد».[۱۴۶]
دکتر ستوده‌تهرانی نیز چنین بیان داشته‌اند: «اعتبار دریایی عبارت است از اعتباری که وام‌دهنده به مالک کشتی می‌دهد و وام‌گیرنده درصورتی ملزم به استرداد اصل و منافع آن است که کشتی سالم به مقصد برسد. در مقابل این شرط، وام‌دهنده بهره‌ی زیادتری از معمول دریافت می‌دارد که در سابق به نام سود دریایی نامیده می‌شد تا تابع مقررات راجع به منع بهره نشود و میزان این بهره بین ۵۰ تا ۱۰۰درصد اصل وام بود».[۱۴۷]
این دسته از حقوق‌دانان برای رفع نگرانی مرتهن راه دیگری را پیشنهاد داده‌اند و آن این است که مرتهن می‌تواند به «کالای مورد وثیقه» که در ماده‌ی ۱۰۷ به آن اشاره شده، اکتفا نکند و درنتیجه با «تسری‌دادن وثیقه به سایر بارها و خود کشتی و حتی کرایه بار» مخاطراتش را تقلیل دهد؛ چرا که اگر مال مورد وثیقه گسترش یابد، امکان تلف آن کم‌تر خواهد بود و مرتهن با تلف‌شدن قسمتی از آن حق استیفای طلب از قسمت دیگر را خواهد داشت و درنهایت، ماده‌ی ۱۰۷ قانون دریایی به‌عنوان تأسیس جدیدی پذیرفته شده و دلیل عمده‌ی آن را عرف دریانوردی دانسته‌اند.[۱۴۸]
اما، به نظر نگارنده، مدلول این ماده علاوه بر اینکه نشأت گرفته از رویه‌ی کشورهای پیرو حقوق عرفی[۱۴۹]و شکل اولیه‌ی رهن دریایی بوده است و هم اکنون در قوانین آن‌ها نیز متروک مانده است،[۱۵۰] با بسیاری از مبانی حقوقی در تضاد است. اولاً: بیان عبارت «فعل یا تقصیر» فرمانده باعث می‌شود که فرمانده یا مالک کشتی را در حالتی که ید او ضمانی است، مسئول نشناسیم که این موضوع نادرست است؛ زیرا، فرمانده وقتی مرتکب تقصیری می‌شود، بلاشک ضامن و مسئول خواهد بود و دلیلی وجود ندارد که بخواهیم فرمانده یا کارکنان را از حیطه‌ی شمول اصل خارج سازیم. در تایید این مطلب باید به ماده‌ی۳۴(۹۴ مکرر) قانون اصلاح قانون دریایی، مصوب ۱۳۹۱، اشاره نمود که در قسمتی از این ماده مقرر نموده است: «… فرمانده در قبال هر گونه تلف یا خسارت وارده به کالاهای حمل‌شده بر روی عرشه مسئولیت دارد، مگر آنکه فرستنده‌ی بار موافقت کتبی خود را با این عمل اعلام کرده باشد یا عرف کشتی‌رانی این‌گونه عمل را مجاز تلقی نماید.» به علاوه اینکه در قسمت دوم ماده ۱۰۷ وام‌گیرنده یا فرمانده را مکلف دانسته که همه‌ی اقدامات لازم را جهت جلوگیری از وقوع خسارت یا تعدیل آثار آن معمول دارد. ثانیاً: حتی بر فرض پذیرش صدر ماده‌ی ۱۰۷، ضمانت اجرایی که برای آن ممکن است پیش‌بینی شود، نهایتاً باید از بین رفتن حق وثیقه باشد و نه از بین رفتن طلب. درواقع به نظر می‌رسد دین اصلی با تضمینات آن مشتبه شده و از بین رفتن وثیقه را موجبی برای از بین رفتن دین دانسته‌اند که به هیچ وجه نمی‌تواند درست باشد.
لذا، شایسته است در اصلاحات قانون دریایی، این ماده با دقت بیش‌تری بررسی شود. در همین راستا، این‌گونه به نظر می‌رسد که در خصوص تلف کالای مورد وثیقه باید بین اتلاف و تسبیب فرمانده و کارکنان کشتی و تلف قهری تفکیک قائل شویم. با این توضیح که اگر تلف بار مورد وثیقه، ناشی از قصور و کوتاهی فرمانده یا کارکنان کشتی باشد، طبق قواعد مربوط به مسئولیت مدنی که اصولاً بنا بر مسئولیت ناشی از تقصیر وضع شده‌اند، فرمانده را ضامن دانسته و او را طبق ماده‌ی ۷۹۱ قانون مدنی ملزم به دادن بدل مورد وثیقه بدانیم. به عبارت دیگر، در صورت تقصیر فرمانده، علاوه بر اینکه اصل طلب مرتهن ساقط نمی‌شود، حق وی بر مورد وثیقه نیز از بین نمی‌رود و بدل وثیقه، تضمین طلب وی قرارگیرد. اما، در صورتی که تلف در نتیجه‌ی حوادث خارجیِ پیش‌بینی‌نشدنی و دفع‌نشدنی ایجاد شود، حق عینی به کالای مورد وثیقه را منتفی دانسته و به عبارتی عقد رهن منحل شده است؛ لیکن، حق استیفای طلب مرتهن کماکان باقی است و وی در زمره‌ی بستانکاران عادی قرار می‌گیرد؛ از این روی، حکم ماده‌ی ۱۰۷ قانون دریایی تعدیل می‌گردد.
نکته قابل توجه دیگر این است که با چون این حکم قانون با فرض پذیرش، استثنایی است، لذا نباید آن را به تلف کشتی تسری دارد و بایستی تفسیر مضیق شود، به خصوص اینکه اگر حکم این ماده را گسترش دهیم، یک تالی فاسد به همراه خواهد داشت و آن این است که مرتهنین، دیگر رغبتی به دادن وام‌های کلان نخواهند داشت زیرا با توجه به خطرهای زیاد سفرهای دریایی، استیفای طلب آن‌ها و همین‌طور حق وثیقه آن‌ها متزلزل خواهد بود.
حال این سؤال به ذهن می‌رسد که آیا مرتهن می‌تواند در ضمن عقد شرط خلاف کند؟ آیا این ماده جزء قواعد آمره محسوب می‌شود یا قواعد تکمیلی؟
از آنجا که مفاد ماده‌ی ۱۰۷ عمدتاً مبتنی بر عرف دریانوردی معرفی شده است و عرف تا جایی بر قرارداد حکمفرماست که بر خلاف آن تراضی نشده باشد؛ لذا، مقررات مزبور جنبه‌ی تکمیلی داشته و تراضی بر خلاف آن امکان‌پذیر خواهد بود. همان‌طور که موافقان هم متذکر شده‌اند، مرتهن می‌تواند در ضمن عقد رهن قید کند که درصورت تلف بار و کالا، استیفای طلب از محل فروش کشتی یا کرایه‌ی باربری تأمین شود و به نوعی برای مورد رهن درصورت تلف، بدل درنظر گرفته شود.
توجیه دیگری که به نظر می‌رسد منطقی باشد، این است که ظاهر مواد ۱۰۷، ۱۰۸ و ۱۰۹ ناظر به مواردی است که استیفای طلب از محل فروش مال مورد وثیقه که بار کشتی است «قیدِ تعهد راهن» باشد؛ یعنی مرتهن فقط بخواهد از محل وثیقه معین استیفای طلب کند و در صورتی که بار مورد وثیقه تلف شود، رهن منحل می‌شود. ولی در مواردی که ترتیب مزبور قید تعهد نباشد و تضمین دین با وثیقه‌گذاشتن کالا مطلوب مرتهن بوده و موضوعیتی برای وی نداشته باشد، ایرادی ندارد که بدل وجود داشته باشد.

برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید.