با توجه به تعاریف مذکور می‌توان این‌گونه نتیجه‌گیری نمود که بارنامه‌ی دریایی سند تعهدآوری است که نمایانگر وجود قراردادی رسمی یا عرفی بین حمل‌کننده و فرستنده است که به‌وسیله‌ی حمل‌کننده یا نماینده‌ی او امضا می شودو بیانگر این است که کالاهایی که نوع، کمیت و شرایط آن ذکر شده است، برای حمل دریافت شده است یا بر روی کشتی که عازم مقصد مشخصی است، بارگیری شده‌اند.[۸۲]بارنامه رسید کالاست و بیانگر شرایط و مفادی است که تحت آن کالا حمل می‌شود.[۸۳]
البته باید متذکر شد که بار‌نامه قرارداد حمل محسوب نمی‌شود و فرع بر قرارداد حمل است.[۸۴]به عبارت دیگر، بارنامه یک ارتباط قانونی بین فرستنده‌ی کالای مندرج در بارنامه و گیرنده‌ی همان کالا برقرار می‌کند.[۸۵]
۲. انواع بارنامه‌ی دریایی و ماهیت حقوقی آن
به‌طور کلی بارنامه‌ی دریایی را از جهات گوناگونی می‌توان تقسیم نمود؛ برای مثال،از جهت کیفیت و نحوه‌ی توصیف متصدی حمل در بارنامه از وضعیت ظاهری کالا، بارنامه به دو نوع بارنامه‌ی مطلق و بارنامه‌ی‌مشروط تقسیم می‌شود. اگر کالا به‌وسیله‌ی متصدی حمل‌ونقل یا نماینده‌ی وی، بدون قید و شرط توصیف و دریافت گردد، بارنامه‌ی صادره در اصطلاح مطلق است و اگر کالا عیب ظاهری داشته باشد، عیوب در بارنامه ذکر می‌شود و هرگاه که فرمانده‌ی کشتی امکان کنترل کالا را نداشته باشد، بارنامه‌ی مشروط صادر خواهد شد.[۸۶]
تقسیم‌بندی دیگری که از جهت موقعیت کالای موضوع بارنامه مطرح شده، بار‌نامه‌ی کالای دریافت‌شده و بارنامه‌ی کالای تحویل‌شده است. در بارنامه‌ی دریایی کالای دریافت‌شده، کالا در اختیار نماینده‌ی متصدی حمل‌ونقل قرار گرفته است، ولی به داخل کشتی حمل نشده است. بارنامه‌ی دریایی در این حالت، یک بارنامه‌ی دریایی کامل محسوب نمی‌شود و بیش‌تر به نوعی رسید کالا شبیه است و ارسال‌کننده‌ی کالا، هر زمان که اراده نماید،می‌تواند کالای خود را مسترد کند. بارنامه‌ی کالای تحویل‌شده که از جامع‌ترین نوع بارنامه محسوب می‌شود، زمانی صادر می‌گردد که کالا داخل کشتی شده باشد. بند ۷ ماده‌ی ۵۴ قانون دریایی به این نوع بارنامه اشاره دارد.[۸۷]
حال، باید به بررسی ماهیت حقوقی بارنامه پرداخت. جهت تبیین این موضوع، ماده‌ی ۶۱ قانون دریایی ایران، بارنامه را در قالب چک مقایسه نموده است و این تصور ایجاد شده که بارنامه‌ی دریایی، دارای ماهیتی همانند چک یا حواله است. اما، به نظر می‌رسد باید بارنامه‌ی دریایی را به‌عنوان یک سند تجاری و با ماهیت حقوقی مستقل و ویژگی‌های خاص خود بررسی کنیم. پر واضح است که صدور و ظهر‌نویسی بارنامه، به موجب بند ۱ و ۲ ماده‌ی ۲ قانون تجارت، امری تجاری تلقی می‌گردد. این امر موجب می‌گردد که بار‌نامه در معنای عام،یک سند تجاری باشد؛ زیرا، علاوه بر اینکه رسید تحویل کالا و مالکیت محسوب می‌شود، قابلیت انتقال را داراست.[۸۸]
از آنجایی که بارنامه وسیله‌ی پرداخت پول و جایگزین آن نیست، بلکه مبین حق عینی است که معرف کالای مندرج در بارنامه است، از مصادیق اسناد تجاری به معنای خاص قرار نمی‌گیرد.[۸۹]
بدین سان، بارنامه تنها متصدی حمل را مکلف به تحویل کالا مطابق با مندرجات به دارنده با حسن‌نیت می‌کند و نوعی قدرت اثباتی برای دارنده در مقابل متصدی حمل‌ونقل به ارمغان می‌آورد.
در ضمن، دارنده حق انتقال این سند را به موجب ظهرنویسی نیز دارد.در همین راستا، دارنده‌ی جدید، در حکم دارنده‌ی سابق است و در موقعیتی قرار می‌گیرد که وی داشته است. لیکن،موجب ایجاد مسئولیت تضامنی نمی‌شود. حتی در‌صورتی‌که باری تحویل نگردد یا کالا مغایر با مندرجات بارنامه باشد، منتقل‌الیه نمی‌تواند دارنده‌ی سابق را مسئول بداند.
۳. قابلیت رهن بارنامه‌ی دریایی
در خصوص توثیق یا عدم توثیق اسناد تجاری در قالب عقد رهن، اختلاف نظر وجود دارد. در مفید بودن توثیق اسناد تجاری از نظر اقتصادی تردیدی وجود ندارد و علی‌رغم فقدان نص صریح در قانون تجارت دائر بر صحت رهن اسناد تجاری و عدم تطبیق آن با عقد رهن مذکور در قانون مدنی، در مواردی در روابط اشخاص، به‌ویژه در روابط بانکی، اسناد تجاری به‌عنوان وثیقه به کار می‌روند[۹۰]. حال با توجه به عدم تصریح قانون‌گذار دائر بر صحت رهن بارنامه آیا می‌توان حکم بر صحت رهن بارنامه داد؟
هرچند بارنامه یک سند تجاری است، ولی مفاد آن افاده از دین (در مقابل عین) نمی‌نماید، لذا، می‌توان به‌عنوان سند مالکیت بار آن را به وثیقه سپرد؛ زیرا، این سند در حکم بار بوده و در حکم عین معین قابل قبض و اقباض است. اما، دیدگاه دیگر که می‌تواندتأمل‌بر‌انگیز باشد، این است که قانون دریایی به این امر اشاره نکرده و باید به اصول رهن مدنی مراجعه نمود و در قانون مدنی، رهن فقط در‌مورد عین معین امکان‌پذیر است و رهن اسناد تجاری مسکوت مانده است. در همین جهت،عده‌ای توثیق اسناد تجاری در قالب عقد رهن را نمی‌پذیرند؛ زیرا،بر این باورند که بار‌نامه به منزله‌ی خود کالا نیست و قابلیت قبض بار را در زمان انعقاد عقد رهن به همراه ندارد؛ بنابراین، به وثیقه نهادن اسناد تجاری در قالب عقد رهنِ مصرح در قانون مدنی را صحیح نمی‌دانند.[۹۱] لیکن، بنا به ضرورت توثیق اسناد در معاملات و روابط تجاری، با تمسک به اصل آزادی اراده و ماده‌ی ۱۰ قانون مدنی، حکم به صحت داده‌اند.[۹۲]
در نهایت باید پذیرفت که توثیق بارنامه به‌عنوان یکی از اسناد تجاری در معنای عام، توسط دارنده معمول است. چه بسا دارنده‌ی بارنامه که کالایش در حال حمل است،به دلیل نیاز به کسب اعتبار، بارنامه را به وثیقه بگذارد و وجوه مورد نیاز را به دست آورد؛ بنابراین، توثیق بار‌نامه در قالب عقد غیر‌معین را همگان قبول کرده‌اند. اما، به نظر می‌رسد رهن بار‌نامه نیز پذیرفتنی است؛ زیرا، همان‌طور که از آن بحث شد، بارنامه در حکم خود کالا تلقی می‌گردد و استناد به عدم امکان قبض کالا نیز کافی نیست و همواره قابل خدشه به نظر میرسد.
آنچه در آخر باید مطرح گردد این است که رهن بارنامه به‌وسیله‌ی دارنده صورت می‌گیرد و در عرف تجاری رایج است.[۹۳] با این‌حال، از شمول مواد مربوط به رهن در قانون دریایی خارج است. لیکن، پسندیده است به این دلیل که رهن بارنامه‌ی دریایی نیز در حوزه‌ی مسایل دریایی مطرح می گردد با درنظر گرفتن مقرراتی خاص،آنرا تحت حمایت قانون دریایی بدانیم تا حقوق مرتهنین به دلیل سکوت قانون تضییع نگردد.
فصل دوم
انعقاد قرارداد رهن دریایی
مبحث اول: شرایط انعقاد رهن دریایی
قانون دریایی در ماده‌ی ۴۲ مقرر نموده است که رهن دریایی تابع این قانون است. بدیهی است که عقد رهن دریایی، مانند دیگر عقود، برای صحت در انعقاد باید شرایطی را داشته باشد. لیکن، از این شرایط در قانون دریایی به صورت مستقل بحث نشده است. به منظور مطالعه و آشنایی هرچه بیش‌تر با این نهاد حقوقی که نقش بسزایی در صنعت کشتی‌رانی و حمل‌ونقل دارد ،بهتر است به‌طور خلاصه، شرایط صحت آن را که در پاره‌ای از موارد وام‌دار مقررات و شرایط رهن مدنی است،بررسی کنیم.
گفتار اول: شرایط عمومی
عقد رهن دریایی نیز مانند سایر قراردادها نیازمند وجود شرایطی عام است تا صحیح قلمداد شده و آثار حقوقی برآن بار شود. در این قسمت شرایط عمومی قراردادها و شرایط عام رهن را بررسی خواهیم کرد.
بند اول: شرایط عمومی صحت قراردادها
ماده‌ی ۱۹۰ قانون مدنی برای صحت هر معامله‌، شرایطی را مقرر کرده است که عموماً باید رعایت گردد و فقدان هریک از این شرایط موجب عدم نفوذ یا بطلان عقد خواهد بود. حال، هریک از این شرایط را در صحت عقد رهن دریایی بررسی می‌کنیم.
الف. تراضی (قصد و رضا)
عقد رهن، مانند دیگر قراردادها، برمبنای تراضی دو طرف آن واقع می‌شود. از تعریف عقد به آسانی برمی‌آیدکه برای ایجاد اثر حقوقی، طرفین باید اراده‌ی خود را به یکدیگر اعلام کنند واین دو اراده نیز موافق هم باشند،به‌گونه‌ای که هرکدام، همان چیزی را بخواهد که دیگری هم طالب آن است. در عقد رهن، بدهکار را راهن و طلبکار را مرتهن می‌نامند و اراده‌ی این دو، عقد را منعقد می‌کند. بنا به پیروی از قانون مدنی (ماده ۱۰۷۰)، اراده به دو عنصر قصد و رضا تجزیه می‌شود. قصد، عنصر اصلی تشکیل‌دهنده قراردادهاست و فقدان آن سبب بطلان عقد است. رضا شرط نفوذ عقد به شمار می‌رود که فقدان آن موجب عدم نفوذ عقد می‌گردد. تراضی که اساسی‌ترین و پایه‌ای‌ترین شرط است، به صورت ایجاب و قبول اعلام می‌گردد. مرسوم است که ایجاب از سوی بدهکار و قبول از جانب طلبکار باشد. ولی، هیچ مانعی ندارد که پیشنهاد را طلبکار بدهد و بدهکار آن را بپذیرد. مقررات قانون دریایی، ویژگی خاصی برای تراضی و نحوه‌ی ایجاب و قبول معین نکرده است؛بنابر‌این، تابع قواعد عام است.
ایجاب رهن ممکن است به‌وسیله‌ی قبض و از راه معاطات انجام شود (ماده‌ی۱۹۳ قانون مدنی). هرچند که عملاً در رهن دریایی این اتفاق بسیار نادر است. همچنین، ممکن است دادن یا پذیرفتن رهن به‌عنوان شرط فعل بر بدهکار و طلبکار واجب شود.[۹۴]
ب. اهلیت طرفین
در زمینه‌ی‌‌‌ قراردادها، واژه‌ی «اهلیت» بیان‌کننده‌ی توان حقوقی شخص در معامله‌کردن است. اهلیت که با شخصیت و تکامل قوای دماغی و شعور معامله‌کنندگان ارتباط دارد، نشانه‌ی آن است که شخص صلاحیت اراده‌کردن و تصمیم‌گرفتن را دارد و به موجب ماده‌ی ۲۱۱ قانون مدنی، برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ، عاقل و رشید باشند.
مفهوم دیگر،«اختیار» است که به معنای داشتن سمت و ناظر به حالتی است که شخص می‌خواهد برای دیگری معامله کند و برای او تصمیم بگیرد. در فرض انجام‌دادن معامله به نیابت است که می‌گویند طرف معامله باید دارای اختیار باشد. گاه «اختیار» برای بیان توانایی شخص در تصرف در اموال خود به کار می‌رود. این اختیار به معنای نداشتن مانع در تصرف است؛ مثلاً، راهن به دلیل وجود حق عینی که مرتهن بر مال مورد وثیقه دارد، از تصرفی که مخالف حقوق مرتهن باشد، ممنوع است.
ج. مورد معامله
آنچه درخصوص مورد معامله یا مورد عقد ملاک است، همان مورد وثیقه است که به طلبکار داده می‌شود؛ لذا،در رهن دریایی می‌تواند کشتی، بار و کرایه حمل باشد. طبق ماده‌ی ۲۱۵ ق. م: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی و مشروع باشد».علاوه بر این، لزوم معلوم بودن نیز از شرایط اساسی مورد معامله است. معین بودن، شرط لازم در همه‌ی قراردادهاست؛ چرا که نمی‌توان یکی از چند مال را به نحو مردد مورد معامله قرار داد. مردد بودن مورد معامله موجب غرر در معامله می‌گردد و به اعتقاد اکثریت حقوق‌دانان و فقها معامله‌ی غرری باطل است. معلوم بودن به معنای علم داشتن به مورد معامله است که اصولاً باید علم تفصیلی و کامل حاصل شود. لیکن، در عقود مسامحه‌ای، علم اجمالی کفایت می‌کند. حال، باید بررسی کرد که آیا رهن از جمله عقود مسامحه‌ای است که علم اجمالی به مورد وثیقه کفایت می‌کند یا خیر؟درخصوص عقد رهن و بالاخص رهن دریایی، این رویکرد حاکم است که هدف اولیه‌ی مرتهن کسب سود از طریق اخذ بازپرداخت وام و بهره‌ی آن است. هرچند که در شرایط اضطراری به نفع راهن نیز است. باید پذیرفت که هدف از رهن ایجاد حق وثیقه است و به‌ذات سودآور نیست و هدف سودآوری مرتهن، ناشی از عقد قرض است.لیکن، با توجه به اینکه در سند رهن باید مشخصات کامل مال مرهون قید شود، آن را از عقود غیرمسامحه‌ای به شمار می‌آوریم.
د. مشروعیت جهت معامله
جهت معامله، هدف بی‌واسطه‌ای است که اگر وجود نداشته باشد، معامله نیز انجام نمی‌شود. جهت معامله جنبه‌ی شخصی دارد. برخلاف جهت تعهد یا سبب تعهد که جنبه‌ی نوعی دارد و در تمام معاملات مشابه یکسان است. مطابق ماده‌ی ۲۱۷ قانون مدنی: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والّا معامله باطل است»؛ بنابراین، اگر جهت معامله امری غیرمشروع باشد و در قرارداد به آن تصریح شود، معامله باطل است. در غیر این صورت صحیح است؛ چرا که حفظ ثبات قراردادها ایجاب می‌کند که نیت‌های پلید و پنهانی نتواند به صحت عقد خللی وارد نماید[۹۵]. باید دانست که شیوه و وسیله‌ی بیان جهت، اهمیتی در تأثیر آن ندارد و قانون تنها به جهاتی نظر دارد که به‌طور قاطع مورد تراضی قرار گرفته‌اند و به هدف‌های دور و پنهانی و احتمالی نمی‌پردازدو بر آن آثاری بار نیست؛ بنابراین، اگر در عقد رهن از اوضاع و احوال مشخص شود که هدف و انگیزه‌ی اصلی از ایجاد حق وثیقه، امری غیرمشروع یا مخالف نظم عمومی اقتصادی باشد، حکم به بطلان این عقد داده خواهد شد.
بند دوم: بررسی شرایط عام رهن مدنی و نقش آن در انعقاد قراردادهای رهن دریائی
پس از اشاره به لزوم رعایت شرایط صحت قرارداد‌ها، لازم است به شرایط خاص حاکم بر رهن مدنی اشاره گردد و بررسی شود که رعایت این شرایط در رهن دریایی نیز لازم است یا خیر.
الف. لزوم عین‌بودن مال مرهون
ماده‌ی ۷۷۴ قانون مدنی صراحتاً به لزوم عین‌بودن مال مرهون دلالت می‌کند. دلیل عمده‌ی این امر را قابلیت قبض عین معین می‌دانند که در مال کلی و دین وجود ندارد. نتیجه‌ی دیگری که از لزوم عین معین بودن مورد رهن گرفته می‌شود، این است که مورد وثیقه به هنگام وقوع عقد، باید وجود خارجی داشته باشد و رهن مالی که در آینده به وجود می‌آید، باطل است. این شرط به‌صراحت در قانون دریایی رد شده است. علاوه بر اینکه قانون دریایی، رهن کرایه‌ی باربری رامشروع دانسته و باتوجه به نیاز‌های دریایی و تجاری رهن دین را صحیح قلمداد کرده است، وجود عین کشتی در زمان انعقاد قرارداد رهن را نیز شرط صحت عقد رهن دریایی ندانسته است؛ زیرا، همان‌گونه که بدان اشاره شد، رهن کشتی در‌حال‌ساخت یکی از اهداف مهم قانون‌گذار دریایی برای وضع این قانون بوده است؛بنابر‌این،لزوم عین‌بودن مال مرهون در رهن دریایی مردود است.
ب. امکان درج شرط مدت در رهن
سؤالی در متون حقوقی، در فصل شرایط صحت رهن مورد توجه واقع شده است . با این عنوان که آیا دوام شرط صحت رهن است یا خیر؟ به عبارت دیگر، وضعیت رهن موقت چگونه است؟

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.