هدف از عقد رهن این است که وثیقه تا زمان وصول دین محبوس بماند و طلبکار بتواند از آن محل طلب خود را بردارد.
برخی از فقهای امامیه، دوام را شرط صحت عقد رهن دانسته‌اند و منظور از دوام، عدم تعیین مدت برای رهن است؛ زیرا، رهن برای وثیقه‌ی دین است و مادامی‌که دین باقی است، رهن باقی خواهد بود و چنانچه در عقد رهن مدتی معین گردد، عقد مزبور باطل است[۹۶]و معتقدند که فلسفه‌ی وضع و تأسیس عقد رهن تضمین دین مدیون است و مادامی‌که مدیون به نحوی از انحاء از دین بری نشود، رهن فک نمی‌گردد. چنانچه مدت در رهن معین شود، منظور متعاقدین یا بر آن است که در انقضای مدت رهن فک شود، اگرچه دین پرداخت نشده باشد یا آنکه پس از پرداخت دین تا انقضاء مدت، رهن باقی بماند و هر دو خلاف فلسفه‌ی تأسیس رهن است. به نظر می‌رسد که متعاقدین می‌توانند برای رهن مدتی که طولانی‌تر از مدت دین باشد، قرار دهند که چنانچه در مدت معین در اثر عدم پرداخت دین، مرتهن از حق خود استفاده نموده و درخواست فروش عین مرهونه را نکرد، رهن فک شود و دین بدون وثیقه باقی بماند؛ زیرا، نظر مزبور عقلایی و با منطق حقوقی سازگار است و منافاتی با فلسفه‌ی رهن نیز ندارد.[۹۷]
در قانون مدنی نیز دوام در زمره‌ی شرایط درستی عقد نیامده است. اما، هرگاه مدت رهن چنان معین شود که پیش از فرارسیدن موعد، دین از بین برود، در بطلان آن نباید تردید کرد؛ چرا که خلاف مقتضای ذات عقد است. ولی درفرضی که مدت رهن بیش از مهلت تأدیه‌ی دین است و برای طلبکار امکان درخواست فروش آن وجود دارد، نمی‌توان حکم به بطلان رهن داد؛ زیرا، برای تحقق رهن لزومی ندارد مال مرهون تا سقوط دین در گرو طلبکار باقی بماند و کافی است که امکان استیفای طلب برای او به وجود آید.چنانچه در رهن‌های تجاری، از جمله رهن دریایی نیز مرسوم است که تضمین به مدت معین داده شود و طلبکار نتواند در وصول حق خویش کاهلی کند.[۹۸]
ج.لزوم قبض
برای تبیین لزوم قبض در عقد رهن، ضروری است که مبانی آن در فقه و سپس، در حقوق بررسی گردد و در نهایت به موضع‌گیری قانون دریایی نسبت به آن پرداخته شود.
ابتدا باید متذکر شد که در فقه، اعم از امامیه و عامه، در مورد اثر قبض مال مورد وثیقه بر عقد رهن یا بی‌اثری آن، سه نظر گوناگون ابراز شده است. به عقیده‌ی گروهی، قبض مال مرهون شرط صحت عقد رهن است؛[۹۹] به این معنا که قبض، همانند ایجاب و قبول از ارکان عقد است و تا زمانی‌که عین مرهون، تحت سلطه و اختیار مرتهن قرار نگیرد، عقد رهن شرعاً واقع نمی‌شود. ولو اینکه ایجاب و قبول متعاقدین تبادل شده باشد. طبق این نظر، درصورتی که مرتهن بدون اذن راهن، مال مرهون را قبض کند یا راهن قبل از قبض از اذن خود رجوع کند یا در صورتی که در فاصله‌ی ایجاب و قبول و تحقق قبض، راهن محجور شده یا فوت کند، عقد رهن واقع نمی‌شود و هرگونه تصرف در مورد وثیقه، غیرمشروع است. باید افزود که شرطیت قبض به شرح فوق فقط در مقام وقوع عقد است و استمرار قبض، شرط صحت عقد نیست.[۱۰۰]عمده دلیل قائلین به این نظر، معنای روایت«لا رهن الاّ مقبوضاً» است. هرچند که برخی آن را از حیث سند ضعیف می‌دانند.[۱۰۱]
گروهی دیگر از منابع فقه امامیه، قبض را شرط لزوم عقد معرفی کرده‌اند. با این توضیح که قبض جزء ارکان عقد نیست و رهن با ایجاب و قبول طرفین، صحیحاً واقع می‌شود. منتهی، تا وقتی‌که مال مرهون به اذن راهن به قبض مرتهن داده نشود، لزوم حاصل نشده و رهن در حکم عقد جایز است؛ بنابراین، قابل‌رجوع و فسخ است. با توجه به آنچه گفته شد، باید دید درصورتی که بعد از وقوع رهن و قبل از تحقق قبض، راهن فوت کند یا محجور شود، حکم عقد چیست. به عقیده‌ی برخی در این فرض، عقد منفسخ می‌شود؛ چرا که تا قبل از قبض، رهن جایز است و شأن جواز عقد اقتضا می‌کند تا با عروض حجر یا مرگ منفسخ شود. درمقابل، چنین استدلال شده که نباید جواز عقد رهن قبل از قبض را با جواز عقودی که ذاتاً جایز هستند، مثل عاریه، قیاس کرد؛ چون،این‌گونه عقود، عقودی اذنی هستند و مقدم به اذن هستند؛ پس، طبیعی است که در فرض فوت یا حجر یکی از طرفین آن‌ها، دیگر اذن باقی نماند و عقد قهراً فاقد اثر شود. حال آنکه رهن از عقود قائم به اذن نیست؛ بلکه صحیحاً واقع شده و مال مرهون نیز به وثیقه‌ی مرتهن درمی‌آید. اما، قبض سبب لزوم عقد است. به عبارتی قبل از قبض می‌توان به قبض مال مرهون اذن داد یا از عقد رجوع کرد.[۱۰۲]
از نظر عده‌ای دیگر از فقهای امامیه، قبض اثر رهن است و قبض عین مرهونه هیچ نقشی در وقوع و صحت عقد رهن ندارد و عقد با ایجاب و قبول واقع شده و به کمال می‌رسد و مال به وثیقه‌ی مرتهن درمی‌آید و مدیون در اجرای تعهد قراردادی خود، باید مال مرهون را به مرتهن تسلیم کند. طبعاً، درصورت امتناع، راهن به اقباض مورد وثیقه الزام می‌شود وفوت و حجر او نیز هیچ اثری بر عقد رهن نخواهد داشت.[۱۰۳]
پس از طرح موضوع در فقه، اکنون باید به نظر قانون‌گذار مدنی توجه کرد که در ماده‌ی ۷۷۲ متذکر شده است: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی بین طرفین معین می‌گردد، داده شود ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»
با توجه به قسمت اخیر ماده، وقتی سخن از استدامه قبض معنا دارد که بدواً قبض به‌عنوان رکن انجام‌ شده باشد؛ چرا که قبض استمراری، همان قبض ابتدایی است که پس از تحقق، زایل نشده و استمرار یافته است؛ بنا‌براین، قانون از نظر اول که قبض را شرط صحت عقد دانسته پیروی کرده است و عقد رهن را از جمله عقود عینی می‌داند که قبض شرط صحت آن تلقی می‌شود و در صورت عدم حصول قبض، قائل به بطلان آن می‌شود.[۱۰۴]
در توجیه این قول علاوه بر مستندات فقهی که مخدوش است، به‌طور معمول می‌گویند: «جهت عقد رهن، گرفتن مالی از مدیون به‌عنوان گرو و وثیقه است تا در صورتی‌که دین در زمان مقرر ایفا نشود، داین بتواند از محل فروش مال مرهون، طلب خود را استیفا کند. این امتیاز، وقتی برای طلبکار ایجاد می‌شود که از همان ابتدای توافق بر توثیق، مال مورد نظر به وی تسلیم شود و تحت استیلای او قرار گیرد. بدین ترتیب، تا زمان وصول حق، مال مرهون در اختیار و در حبس مرتهن باقی می‌ماند و او را به استیفای حق از محل وثیقه مطمئن می‌سازد و از تبعات احتمالی ناشی از نقل و انتقال یا تلف وثیقه مصون می‌دارد».[۱۰۵]
اما، پذیرش این توصیه در قانون مدنی از جهات علمی مواجه با انتقاداتی است که به‌طور مثال به موارد زیر می‌توان اشاره کرد:
«۱٫ به موجب ماده‌ی ۷۹۱ ق.م: «اگر عین مرهونه به واسطه‌ی عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شود، باید تلف‌کننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور، رهن خواهد بود.» بدین‌سان، بیم مرتهن از تلف وثیقه در فرض عدم قبض آن، چندان جدی نیست؛ چه در صورت اتلاف عین مرهونه به‌وسیله‌ی راهن یا شخص ثالث، متلف ملزم به تسلیم بدل مورد رهن به مرتهن بوده و بدل عین تالف به حکم قانون در رابطه‌ی متعاملین، موضوع رهن قرار خواهد گرفت.

  1. از طرفی جمع بین مالکیت منافع عین مرهونه که متعلق به راهن است و لزوم تسلیم مال به مرتهن برای وقوع عقد، دشوار و در مواردی نامقدور است. برای مثال، در یکی از رایج‌ترین اقسام توثیق، اشخاصی با تحصیل وام بانکی، خانه‌ای برای سکونت خانوادگی خریداری می‌کنند و همان منزل به وثیقه و رهن بانک طلبکار گذارده می‌شود، درصورتی که راهن به منظور انتفاع از ملک، پس از بیع در آن مستقر شود، مال مرهون به قبض مرتهن داده نمی‌شود و لذا عقدی واقع نشده است. درصورتی که بلافاصله ملک را به قبض بانک دهد، چگونه از مال خود منتفع شود و چه اثری بر مالکیت وی مترتب می‌شود؟! درواقع، به منظور پرهیز از همین‌گونه آثار ناخوشایند است که در فقه و قانون مدنی، استمرار قبض را ضروری نمی‌دانند و به قبض لحظه‌ای بسنده کرده‌اند.[۱۰۶]»

مفهوم «وثیقه گذاشتن» با سپردن و تسلیم کردن ملازمه ندارد، چنان که درمورد رهن املاک بر طبق مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت باید به‌وسیله‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ی سند رسمی انجام شود، با تنظیم سند و توقیف ملک، وثیقه از نقل و انتقال مصون می‌ماند و طلبکار می‌تواند اطمینان یابد که درصورت لزوم می‌تواند آن را از راه اجرای ثبت به فروش رساند؛ پس، چه لزومی دارد که مالک بیهوده از انتفاع و تصرف در مال خود محروم بماند یا آن را به مرتهن بدهد و پس بگیرد؟ این بیهودگی را عرف نیز به خوبی دریافته است. به همین جهت مرسوم شده است که مرتهن به قبض اقرار کند و اعلام دارد که ملک را به رضای خود به راهن بازمی‌گرداند.[۱۰۷]
بنابراین عقد رهن از جمله عقود عهدیه است؛یعنی، دو طرف عهد و پیمان می‌بندند که فلان چیز، دربرابر قرض راهن وثیقه باشد و قبض و اقباض ازسوی مرتهن و راهن درعالم خارج، از آثارمعامله بوده و جزء حقیقت رهن نیست. حقیقت رهن همان معاوضه‌ای است که راهن و مرتهن انجام می‌دهند و هویت عقد به قصد طرفین مربوط است، نه به قبض[۱۰۸]وهدف قبض درعقود رهنی، صرفاً محفوظ ‌ماندن وثیقه برای استیفای طلب است که این مفهوم با استیلای عرفی نیز محقق می‌شود و در‌نتیجه، نیازی به قبض مادی مصداق پیدا نمی‌کند. این مطلب می‌تواند این‌گونه عنوان گردد که قبض مال مرهونه موضوعیت ندارد و تنها اینکه عین مرهونه به کنترل مرتهن درآید، موضوعیت دارد و طریقه‌ی برآوردن این هدف، طریقیت دارد. به همین جهت با درج مشخصات مال مرهونه در سند رهن می‌توان به این هدف دست یافت.
بنا به مطالب فوق دریافتیم که لازم است جهت تعدیل حکم قانون مدنی درباره‌ی مفهوم قبض اصلاحاتی صورت گیرد. اما، درخصوص رهن کشتی، قانون‌گذار به‌صراحت در ماده‌ی ۴۲ این چنین مقرر کرده است: «کشتی مال منقول و رهن آن تابع احکام این قانون است. رهن کشتی در حال ساختمان یا کشتی در حال بهره برداری به‌وسیله‌ی سند رسمی باید صورت گیرد و قبض شرط صحت نیست… » وبدین ترتیب ،از حکم مقرر در ماده‌ی ۷۷۲ قانون مدنی در خصوص رهن کشتی عدول کرده است.
حال، باید بررسی کرد که آیا قانون‌گذار به هنگام تدوین قانون دریایی سهواً نظریه‌ی عدم شرطیت قبض را پذیرفته است یا اینکه عمداً و آن هم به دلیل خاص پذیرای آن شده است؟
در پاسخ باید گفت ظاهراً قانون‌گذار با توجه به عرف رایج درصنعت کشتی‌رانی معطل‌ماندن کشتی را به خاطر تأمین احتیاجات و مخارج یومیه خود نپسندیده و معقول ندانسته است؛ بنا‌براین، رفتار عاقلانه را در آن می‌بیند که در اسرع وقت اعتبار لازم جهت رفع مشکلات تحصیل گردد. به همین دلیل است که به موازات بند ۵ ماده‌ی ۲۹ که صراحتاً فرمانده کشتی را مجاز در انعقاد قراردادهای خارج از بندر می‌داند، در ماده‌ی ۴۲ قبض را که بدون تردید با تأخیر کشتی ملازمه دارد، شرط صحت عقد ندانسته است و به عبارت دیگر، قانون را با طبیعت ویژه حمل‌ونقل دریایی سازگارتر ساخته است.[۱۰۹]
سؤال دیگر این است که علیرغم عدم ضرورت قبض دررهن کشتی و بار وبی‌تأثیری آن بر صحت رهن کشتی و بار، آیا این برداشت با مبانی فقهی ما سازگار است یا خیر؟ «در پاسخ باید گفت که به نظر می‌رسد این نحوه رهن با نظریات شیخ طوسی نزدیکی دارد؛ چرا که ایشان در مبسوط می‌فرمایند: «و الاولی أن نقول یجب بالایجاب و القبول و یصبر علی تسلیمه» و معتقدند که نهایتاً بایستی راهن مال را هرچند به اجبار، در اختیار مرتهن قرار بدهد و همچنین درخصوص عدم لزوم استمرار معتقدند که استمرار قبض شرطی برای رهن محسوب نمی‌گردد.[۱۱۰] چنین استنباط می‌شود که به هرحال از نظر فقهی رهن این‌گونه پذیرفته شده است و عده‌ای بر این باور بوده‌اند که قبض مال مرهونه تاثیری در صحت عقد رهن نداشته است. در رهن کالا و بار و حتی در رهن کشتی، آن هنگامی که مرتهن و راهن چهره‌به‌چهره یا در مقابل یکدیگر قرار می‌گیرندیا مستقیماً با یکدیگر ارتباط برقرار می‌کنند و در یک لحظه فکر و اندیشه‌شان به موضوع واحدی معطوف می‌گردد و نهایتاً تصمیم به تنظیم سند رهن می‌گیرند، خواه‌ناخواه مرتهن برای مدت زمانی هرچند کوتاه به عین مرهونه تسلط پیدا می‌کند و همین می‌تواند گویای یک نوع قبض فرضی باشد و اصولاً در عرف کشتی‌رانی و دریایی نیز همین دیدگاه حاکم است. در رهن کشتی قبل از اینکه کشتی و قبض آن مطرح باشد، اسناد کشتی و قبض آن‌ها و نقشی که این اسناد در انعکاس وقایع و تغییرات کشتی ایفا می‌کند، مطرح است.
درحقیقت، قانون‌گذار در مقام تدوین قانون دریایی با علم به حکم قانون مدنی و در‌عین‌حال، با درنظر گرفتن واقعیت رهن دریایی از جمله اینکه کشتی، همیشه در بندر داخلی یا خارجی محل انعقاد رهن مستقر نیست تا بتوان به سهولت آن را به قبض داد، قبض را آگاهانه شرط صحت رهن ندانسته است. منتهی، با الزامی دانستن تنظیم سند رسمی و ثبت رهن کشتی، از حقوق مرتهن و اشخاص ثالث حمایت کرده است؛ بنا‌براین، حکم خاص قانون مؤخر، حکم عام مقدم قانون مدنی را تخصیص می‌زند.
به‌عنوان نتیجه همچنین می‌توان اظهار داشت که هرجا قانون‌گذار، ثبت را الزامی دانسته است، به مبنای لزوم قبض خدشه وارد شده است.
در رهن اموال غیرمنقول، ثبت الزامی است. ولی قانون مدنی در خصوص عدم لزوم قبض این‌گونه رهن حکمی را بیان نکرده است و آن را تابع شرایط مقرر در قانون مدنی قرار داده است. لیکن، این امر صحیح نیست؛ چرا که با ثبت مبنای شرطیت قبض در صحت عقد رهن متزلزل می‌شود.
موافقان شرطیت قبض در صحت عقد رهن بر این باورند که با قبض مال مرهونه، مرتهن از حبس مال و در نتیجه امکان دسترسی به آن مطمئن می‌شود؛ و حق تقدم در مقابل دیگر طلبکاران راهن محفوظ می‌ماند. لیکن، با ثبت رهن این هدف خود به خود حاصل می‌شود و حق مرتهن در مقابل دیگران رسمیت و قابلیت استناد خواهد داشت و از طرفی در صورت تلف یا از بین رفتن مال، راهن موظف است بدل آن را جایگزین کند واگر مورد وثیقه در نظر مرتهن خصوصیت داشته باشد می‌توان شرط کرد که در اختیار وی قرار گیرد.اما، این امر را نباید یک اصل تلقی کرد و بهتر است اصل را بر این قرار دهیم که قبض ضرورت ندارد مگر اینکه ضمن عقد بدان اشاره و شرط شود.
نکته تأمل‌بر‌انگیز دیگر این است که ماده‌ی ۴۲ قانون دریایی درخصوص رهن کشتی، قبض را شرط صحت ندانسته است. آیا درخصوص دیگر اقسام رهن دریایی، از جمله رهن بار یا رهن کرایه‌ی باربری با سکوت قانون، این حکم جاری است یا خیر؟
در این مورد دو دیدگاه متفاوت حاکم بر نظریات حقوق‌دانان است که اختصاراً به آن اشاره خواهیم نمود:

یک مطلب دیگر:
بررسی تاثیر ارزش اطلاعاتی نوع سوم معیارهای ریسک نقدینگی بازل- قسمت ۲

  1. عده‌ای معتقدند که چون اصل بر شرط بودن قبض در صحت عقد رهن است و ماده ۴۲ یک استثناء است و در یک قانون خاص مندرج گردیده ، باید استثناء را در موارد سکوت تفسیر مضیق نماییم؛ بنا‌براین، درخصوص سکوتِ قانون درمورد رهن بار کشتی باید این نتیجه را گرفت که در این نوع رهن نیز قبض شرط صحت است.
  2. در مقابل، عده‌ای دیگر معتقدند که اگرچه درمورد قبض بار و کالاهای کشتی به‌صراحت سخنی به میان نیامده است. ولی با توجه به سیاق مواد مربوط به رهن و نیز ماهیت و فلسفه‌ی آن می‌توان گفت که قبض بار نیز نباید شرط رهن باشد.[۱۱۱]

همچنین در ادامه این‌گونه استدلال کرده‌اند که استثنای با مبنا سرایت‌پذیر است.اما، استثنای بدون مبنا را نمی‌توان سرایت داد و شرط صحت نبودن قبض درمورد رهن کشتی استثنای با مبنا است و نهایتاً اینکه عدم شرطیت قبض درمورد رهن کشتی قابل تسری به رهن بار کشتی است؛ چرا که مبنا یکی است.[۱۱۲]
در نهایت باید این‌گونه نتیجه گیری کرد: لزوم قبض مادی، حتی در رهن مدنی باعث دشواری‌های حقوقی و عملی گردیده و از طرفی،رویه‌ی قضایی در جهت تعدیل حکم قانون درباره مفهوم قبض تلاش نموده است و تعبیر قبض عرفی و استیلای معنوی را نیز پذیرفته است و چه بسا پذیرش نقش قبض در صحت عقد رهن با توجه به اطلاق ماده‌ی ۷۷۲ قانون مدنی در امور مدنی نیز قابل توجیه نیست .
در خصوص رهن‌های تجاری به دلیل رعایت اصل سرعت، قبض و استیلا به معنای قبض مادی مطرح نبوده است و بالطبع، در رهن کشتی که در حیطه‌ی امور دریانوردی حاصل می‌شود، به دلیل ضرورت وجود این نوع رهن‌ها در توسعه و سهولت امور دریانوردی، همچنین هدف آن که تشویق و توسعه‌ی سرمایه گذاران به دادن وام‌های کلان به مالکان کشتی در ‌حال ساخت یا مالکان کشتی‌هایی که در حین سفر نیاز به اعتبارات کافی دارند است،شرط نبودن قبض مقرر شده است چرا که قبض اساساً با ادامه‌ی فعالیت کشتی منافات دارد.
در رهن بار و کرایه‌ی باربری نیز علی‌رغم سکوت قانون‌گذار دریایی، به دلیل وضوح امر، قبض شرط صحت عقد نیست؛ زیرا، رهن بار و کالا طبق ماده‌ی ۸۹ در شرایط اضطراری و در حین سفر دریایی منعقد می شود که صرفاً به منظور ادامه و تعقیب سفر دریایی انجام می شود و روشن است که در حین سفر دریایی و در مواقع فوری، اصل سرعت و شرایط اضطراری موجود اقتضا می‌کند سریعاً عقد رهن منعقد گردد و نیاز به قبض مال مرهون اساساً مطرح نمی‌شود و چه بسا که مرتهن اصولاً دسترسی به مال مرهون نداشته باشد.
گفتار دوم: شرایط اختصاصی
برای تحقق عقد رهن دریایی شرایطی لازم است. شرایط عام صحت قرارداد و نیز شرایط عام حاکم بر رهن مدنی در ارتباط با رهن دریائی قبلاً بررسی شده است.لیکن،شرایط خاصی نیز در زمینه رهن دریائی وجود دارند. این شرایط را به اجباری و اختیاری تقسیم نموده‌ایم؛ چرا که عدم رعایت شرایط اجباری، موجب خروج از قواعد و حوزه‌ی رهن دریایی خواهد شد و قرارداد مشمول قواعد رهن مدنی قرار می‌گیرد. لیکن، عدم رعایت شرایط اختیاری این ضمانت اجرا را در پی نخواهد داشت، بلکه تنها طرفین ممکن است امتیازاتی را از دست بدهند.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.