مقدمه
پس از تصویب قطعنامه1244 شورای امنیت در سال 1999 و پایه گذاری حکومت سازمان ملل و اداره موقت آن بر کوزوو به منظور پایان دادن به بحران کوزوو ناشی از کشتار مردم آلبانی تبار کوزوو توسط دولت بلگراد و درگیری های فی مابین ارتش آزادیبخش کوزوو و نیروهای نظامی صرب و حمله نظامی ناتو، در17فوریه 2008 ، 109 نفر از نمایندگان مجلس کوزوو به همراه رئیس جمهور کوزوو اعلامیه ای مبنی بر اینکه کوزوو، خواهان یک دولت مستقل، به صورت جمهوری دموکراتیک، سکولار و چند قومی است که به دور از تبعیض نژادی و اصل برابری قانون اداره می شود را امضاء و صادر نمودند.
جمهوری صربستان بلافاصله به این اعلامیه استقلال واکنش نشان داد و آن را عملی غیرقانونی و عدوانی اعلام نمود. چند روز پس از صدور اعلامیه برخی از کشورهای غربی و در رأس آنها آمریکا، نسبت به شناسایی کوزوو به عنوان یک دولت جدید اقدام نمودند.
مجمع عمومی طی قطعنامه 3/63 از دیوان بین المللی دادگستری درخواست نظر مشورتی در خصوص سؤال ذیل را نمود:
«آیا اعلامیه یکجانبه استقلال نهادهای موقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل مطابقت دارد؟»
موضوع مذکور از اهمیت بالایی درجامعه جهانی چه از بعد حقوق بین الملل و چه از بعد سیاست بین الملل برخوردار می باشد و از هر دو حیث قابل تأمل و تفکر بوده و در محافل علمی و بین المللی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. به همین دلیل، سؤال مجمع عمومیجاز دیوان در صدر دعاوی با اهمیت دیوان قرار گرفت که از چند جنبه دارای اهمیت بود و بسیاری انتظار شایسته ترین پاسخ دیوان در این خصوص را داشتند.
اولاً: موقعیت کوزوو پس از بحران و چند سال رنج و استقرار حکومت سازمان ملل متحد وفق قطعنامه 1244 ، همواره از دید جامعه جهانی به لحاظ جنبه سیاسی حائز اهمیت بود.
ثانیاً: دیوان این فرصت را داشت که نقش خود را به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد در حل مسائل پیچیده بین المللی ایفا نماید.

ثالثا: سؤال مجمع عمومی با مسائل حقوقی پیچیده بین المللی همچون جدایی، جدایی چاره ساز و شناسایی در ارتباط بود که از مباحث چالش برانگیز و دارای ابهام حقوق بینجالملل و مبتلابه بسیاری از کشورهای جهان بود که می تواند نتایج منفی و جبران ناپذیر را به جای بگذارد.
اصل تعیین سرنوشت ملتها یکی از اصول مهم حقوق بین الملل محسوب می شود که در منشور ملل متحد و
اعلامیه ها و قطعنامه های سازمان های بین المللی از قبیل میثاقین و اعلامیه روابط دوستانه بین دولتها مجمع عمومی مورد اشاره قرار گرفته است و مردم یک سرزمین دارای حق تعیین سرنوشت و تعیین نظام سیاسی و اقتصادی دولت خود می باشند.
نکته مهم در بحث حق تعیین سرنوشت، موارد کاربرد و اعمال آن در بعد حق سرنوشت خارجی به شکل جدایی در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامی خارجی و محدودیت های این اصل می باشد و بسیاری اصل تمامیت ارضی را به عنوان محدودیت اعمال حق سرنوشت خارجی دانسته اند.
اصل تمامیت ارضی نیز یکی از اصول زیر بنایی حقوق بین الملل می باشد که بر اصل حاکمیت دولتها استوار می باشد و با نظم جامعه بین المللی در ارتباط تنگاتنگ است. حقوق بین الملل اهمیت زیادی برای تمامیت ارضی دولتها قایل است و ماهیت عالی و مورد احترام این اصل را نمی توان در معادلات بین المللی نادیده گرفت.
این اصل همواره مورد تأکید اسناد و تصمیمات ارکان بین المللی و منطقه بوده است و در کلیه اسنادی که به بحث حق تعیین سرنوشت پرداخته شده است اعمال حق سرنوشت منوط به رعایت و احترام به این اصل گردیده است.
در نظرات و لوایح تقدیمی دولتها به دیوان بین المللی دادگستری در قضیه استقلال کوزوو نیز به این اصل اشاره شده است در این تحقیق به تحلیل نظریه مشورتی دیوان در پرتو این دو اصل مهم حقوق بین الملل و سایر موارد مطروحه در خصوص جدایی و شناسایی کوزوو توسط دولتها پرداخته شده است.
دیوان بین المللی دادگستری، سرانجام در مورخ 22 ژوئیه 2010، نظریه مشورتی خود را با 10 رأی در مقابل 4 رأی در خصوص مطابقت اعلامیه استقلال نهادهای موقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل صادر و چنین ابراز نمود که اعلامیه استقلال 17 فوریه 2008 نهادهای موقت خودمختار کوزوو، حقوق بین الملل را نقض ننموده است.

سؤالات تحقیق
-نظر مشورتی دیوان در خصوص هم خوانی اعلامیه استقلال کوزوو، تا چه حد با موازین حقوق بین الملل مطابقت دارد؟
-دیوان برای ارائه نظریه مشورتی به مجمع عمومی، دارای صلاحیت و صلاحدید رسیدگی بوده است یا خیر؟
– آیا کوزوو از دید حقوق بین الملل عمومی، دارای حق تعیین سرنوشت خارجی به شکل جدایی طلبی می باشد یا خیر؟ کوزوو می تواند به دکترین جدایی چاره ساز در مشروعیت اعلامیه استقلال و جدایی صربستان استناد نماید؟
– اعلامیه استقلال کوزوو، حقوق بین الملل خاص(قطعنامه 1244 شورای امنیت) و تدابیر ناشی از آن را نقض نموده است یا خیر؟
– دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد توانسته است در رسالت خود جهت ارائه نظریه مشورتی و کمک به مرجع درخواست کننده نظریه و نظم حقوق بین الملل موفق باشد؟
فرضیه های تحقیق
– دیوان برای صدور نظریه مشورتی کوزوو، دارای صلاحیت و صلاحدید بوده است.
– رویه دیوان در نظریه مشورتی کوزوو، با حقوق بین الملل معاصر تطابق نداشته و به نظر می رسد چندان در ارائه پاسخی جامع ومانع به سوال مرجع درخواست کننده موفق نبوده است.
– دیوان، به رویه دولتها و سازمان های بین المللی در خصوص اصل تمامیت ارضی و تعارض آن با حق تعیین سرنوشت ملتها درخارج از موارد استعماری، توجه ننموده است.
– قطعنامه 1244 و چارچوب حقوق اساسی حاوی موارد منع کننده برای اعلامیه استقلال کوزوو و جدایی طلبی کوزوو از صربستان می باشد.
اهداف تحقیق
هدف تحقیق علمی است و هم در محافل علمی برای دانشجویان حقوق بین الملل و روابط بین الملل کاربرد داشته و هم می تواند برای وزارت امورخارجه مفید باشد. غرض از انجام آن، تحلیل و بررسی نظریه مشورتی دیوان در پرتو اصول حقوق بین الملل نظیراصل تمامیت ارضی دولتها و حق تعیین سرنوشت ومشروعیت شناسایی جدایی می باشد و اینکه این نظریه تا چه حد دارای تالی فاسد می باشد و می تواند بر اعلامیه های استقلال و جدایی طلبیگروه های جدایی طلب در دیگر کشورها تأثیر گذار باشد و باعث ایجاد دولتهای ذره ای و در نتیجه شکل گیری استعمار جدید و پیشبرد اهداف کشورهای توسعه یافته گردد.
پیشینه تحقیق
با عنایت به اینکه نظریه مشورتی کوزوو یکی ازآخرین نظریات دیوان می باشد تاکنون مقاله یا رساله کاملی که به تمام زوایای رأی حاضر پرداخته باشد تقریبا وجود نداشته اما مقالات و یا پایان نامه هایی مشاهده می گردد که هرکدام به جنبهای از نظریه پرداخته است به عنوان مثال آقای عبدالله عابدینی در مقاله خود با عنوان تحلیل نظریه مشورتی کوزوو که در مجله پژوهشهای حقوقی شماره 17 به چاپ رسیده است به جنبه های شکلی رأی همچون صلاحیت وصلاحدید دیوان پرداخته است. در رساله دکتری آقای امین الله زارع فر با موضوع تحولات شناسایی دولتها در حقوق بین الملل معاصر موضوع مشروعیت شناسایی اعلامیه استقلال کوزوو در پرتو نظریه مشورتی دیوان مورد بررسی قرار گرفته است و آقای سید یاسر ضیایی نیز در رساله دکتری خود صرفاً در خصوص استقلال کوزوو از منظر قواعد حقوق بین الملل بحث نموده است. در این نوشتار سعی شده است حتی الامکان نظریه مشورتی دیوان از زوایای مختلف مورد مطالعه قرار گیرد.
روش تحقیق
تحقیق به صورت کتابخانه ای و با استفاده از کتب و مقالات موجود در مجلات علمی داخلی و یا خارجی و همچنین سایتهای اینترنتی انجام شده که ابتدا مطالب فیش برداری شده است و سپس اطلاعات جمع آوری شده را در بخش مربوطه قرارداده و موردتجزیه و تحلیل قرارگرفته است.
موانع تحقیق
موضوع تحقیق یک بحث خاص و موردی در زمینه تحلیل نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه استقلال کوزوو می باشد. با توجه به اینکه نظریه موصوف از آخرین نظریات دیوان می باشد کتاب و منابع جامع و مانعی در خصوص پایان نامه حاضر وجود ندارد و صرفاً تعداد محدودی مقاله و پایان نامه به زبان فارسی در این زمینه وجود دارد که هر کدام به جنبه ای از رأی پرداخته اند و تعداد مقالات خارجی نیز در این زمینه اندک می باشد که ترجمه آن از دیگر مشکلات مربوطه می باشد. در این نوشتار سعی شده است، نظریه مشورتی از هر دوحیث شکلی و ماهیتی مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد و نواقص منابع موجود در پرداختن به کلیه جوانب رأی مرتفع گردد.

ساختار تحقیق
پایان نامه حاضر در دو بخش تدوین شده‌است. بخش اول به تاریخچه کوزوو و مباحث شکلی نظریه مشورتی از قبیل صلاحیت و صلاحدید دیوان می‌پردازد.در بخش دوم، مباحث پیرامون ماهیت نظریه مشورتی کوزوو و مطابقت نظریه با حقوق بین الملل عام و خاص بررسی گردیده است.

بخش اول

کلیات

فصل اول: تاریخچه کوزوو از ابتدا تا صدور نظریه مشورتی
مبحث اول: کوزوو از ابتدا تا بحران و حملات ناتو
گفتار اول: کوزوو قبل از فرو پاشی یوگسلاوی
کوزوو با جمعیتیجبالغ بر دو میلیون نفر و مساحتی حدود 11000 کیلومترمربع در جنوب باختری صربستان واقع گردیده که از جنوب شرقی و جنوب به مقدونیه و آلبانی و در شمال به صربستان منتهی می گردد واین ایالت از زمان فعالیت سرکوب گرایانه صربها همواره مورد توجه جامعه بین المللی قرار داشته است. کوزوو دارای معادن و ذخایر سرشار از جمله: نقره، روی و ذعال سنگ است. باوجود این، یکی از توسعه نیافته ترین مناطق صربستان و یکی از فقیرترین بخشهای یوگسلاوی سابق به شمار می رود.
آغاز مناقشات کوزوو یا آخرین مسأله بالکان به 1815 میلادی بر می گردد. در این مقطع زمانی، بالکان بین دو امپراتوری عثمانی و هاپسبورگ تقسیم شده بود. جنوب و جنوب شرقی شبه جزیره، در اختیار نیروهای عثمانی بود و شمال و شمال غرب در اختیار امپراتوری هاپسبورگ قرار داشت. قلمرو این دو امپراتوری در بالکان به گونه ای بود که هیچ وحدت قومی، ایدئولوژیک آنها را از یکدیگر جدا نکرده بود وگروه های جمعیتی و قومی در دو سوی مرزهای تحمیلی این دو امپراتوری زندگی می کردند.
دوره حد فاصل 1815 تا 1918گروه های قومی و نژادی در محدوده های جغرافیایی کوچک و بزرگ، سرزمینهایی را شکل دادند. صربها، تلاش خود را برای ایجاد و داشتن محدوده های خاص قومی آغاز نمودند و مسلمانان نیز به سوی بوسنی روانه شدند. شکست امپراتوری عثمانی منجر به تشکیل اولیه بلغارستان فعلی، رومانی و پادشاهی صربستان شد.
منطقه بالکان با نژادهای مختلف تا اوایل قرن بیستم، همواره تحت تسلط قدرت هایی چون امپراتـــوری

اتریش، مجارستان و عثمانی قرار داشت. پس از وقوع جنگ های بالکان و در جریان کنفرانس 1912 لندن، برای نخستین بار آلبانی به عنوان کشوری مستقل در این منطقه ایجاد شد.
آلبانی ها در پی تصرف کوزوو بودند اما در نهایت صربها در سال1913 کوزوو را به خاک خود ملحق نمودند. در پایان سال 1915، پس از شکست ارتش صربستان در نخستین جنگ بالکان، امپراتوری مجارستان بخش شمالی و بلغارستان بخش جنوبی کوزوو را اشغال نمودند اما صربستان در سال 1918 مجدداً کوزوو را تصرف کرد و پس از جنگ، کوزوو بار دیگر به کشور تازه تأسیس یوگسلاوی پیوست.
در دوران فرمانروایی تیتو در 1945، بر اساس تصمیم سرپرستی«شورای مردم»، کوزوو به عنوان ناحیه خود مختار و یکی از بخش های یوگسلاوی اعلام شد.
در آخرین اصلاحات به عمل آمده در قانون اساسی فدرال یوگسلاوی سابق، در سال1974 کوزوو به عنوان یک منطقه با خود مختاری وسیع در چارچوب جمهوری صربستان اعلام گردید. در این دوران کوزوو به همراه استان ویودینا دیگر استان خود مختار صربستان ضمن داشتن نمایندگان مستقل، هر کدام دارای یک مجلس و دولت مستقل محلی بودند.
از سال 1981 پس از مرگ تیتو رئیس جمهور جمهوری فدرال یوگسلاوی، آلبانی تبارهای کوزوو طی اعتراضات و تظاهرات خود، خواستار اعلام کوزوو به عنوان جمهوری با حقوق برابر با شش جمهوری دیگر یوگسلاوی سابق (صربستان، مونته نگرو، مقدونیه، کرواسی، اسلوونی بوسنی- هرزه گوین) شدند. در سال 1989، در پی تصویب اعلامیه جمهوری مستقل کوزوو توسط نمایندگان مجلس محلی کوزوو، پارلـمان صربستان ضمـن

انحلال مجلس محلی و دولت کوزوو، خودمختاری گسترده کوزوو را طی قانون اساسی جدید ملغی و یک خودمختاری محدود به آن اعطا نمود.
در دوران میلوسویچ که پس از مرگ تیتو، رئیس جمهور صربستان شده بود فشار علیه آلبانی تبارها اوج گرفت و اقدامات ضد کوزوویی شدت یافت. وی سعی در کم کردن اختیارات خودمختاری کوزوو از طریق پارلمان را داشت.آلبانی تبارهای کوزوو به این اقدامات اعتراض نمودند. در نتیجه حکومت مرکز یوگسلاوی، نیروهای نظامی خود را به سمت کوزوو گسیل نمود.
در سال1990جاعضای آلبانی تبار پارلمان کوزوو در خارج از ساختمان پارلمان رأی به استقلال کوزوو از یوگسلاوی دادند و حدود یک سال بعد آنها یک همه پرسی برگزار نمودند که در آن 99% شرکت کنندگان رأی به جدائی کوزوو از صربستان دادند. آلبانی تبارهای کوزوو متعاقباً برای خود دولت محلی و مجلس تعیین نمودند که این امر موجب شدت درگیریها شد و صدها هزار نفر آلبانیایی مجبور به ترک خانه هایشان شدند.
گفتار دوم: کوزوو و فرو پاشی یوگسلاوی
در سالهای 1992- 1991 جماهیر اسلوانی، کرواسی، مقدونیه و بوسنی- هرزه گوین از جمهوری اتحاد سوسیالیستی یوگسلاوی جدا شدند و جمهــوری صربستان و مـونته نگرو بـا عنـوان جمـهوری اتحـادیه یــوگســلاوی

(FRY) خود را جانشین یوگسلاوی سابق (SFRY) اعلام نمود.
کمیته بادینتر کهج مؤظف بود به سؤالات در خصوص فرو پاشی یوگسلاوی و شناسایی جماهیر جدا شده از آن پاسخ دهد، به این نتیجه رسید که یوگسلاوی در حال فرو پاشی است به عبارت دیگر، کشور پیشین یوگسلاوی سابق دیگر وجود ندارد.
در حالی که صربستان و مونته نگرو و برخی کشورهای نظیر روسیه، معتقد به فرو پاشی یوگسلاوی نبوده و صربستان را جانشین یوگسلاوی می دانستند. اما قطعنامه 757 شورای امنیت مصوب 1992، متضمن فرو پاشی یوگسلاوی بود.
در این دوران که همزمان با بحران بوسنی و هرزه گویین بود، کوزوویی ها مایل به اقدامات علیه صربها بودند اما به دلیل توجه جامعه بین المللی به این بحران، آنها شرایط را برای شروع این اقدامات مناسب ندانستند. به همین دلیل، پس از خاتمه جنگ در سال1995، آلبانی تبارهای کوزوو از فرصت موجود استفاده نموده و تحولات گسترده سیاسی و نظامی خود را آغاز نمودند. این تحولات از سوی بلگراد، اقدام علیه امنیت ملی و مصالح عمومی کشور تلقی گردید.
اهداف آلبانی تبارها از اقدامات خود شامل موارد ذیل می باشد:
بازگرداندن خودمختاری وسیع مندرج در قانون اساسی سال1974 یوگسلاوی سابق به کوزوو.
ارتقاء وضعیت کوزوو به جمهوری مستقل هم سطح با جمهوری صربستان و مونته نگرو.
اعلام جدائی کوزوو از صربستان و استقلال آن.
الحاقجکشور آلبانی به کوزوو و تشکیل آلبانی بزرگ.

درگیری های بوسنی و هرزه گوین، باعث کاهش فشار صربها برآلبانی تبارها شده بود. اما پس از صلح دیتون و خاتمه درگیری ها، بار دیگر توجه صربها به کوزوو معطوف شد. و صربها در حفظ کشور با شکست مواجه شده بودند از استقلال جمهوری های تشکیل دهنده کشورشان جلوگیری نمایند، سعی در حفظ کوزوو داشتند و این امور باعث وقوع درگیری و جنگ بین ارتش صربستان و ارتش آزادی بخش کوزوو در سال 1996 شد.
ارتشججآزادی بخش کوزوو (KLA) که در اوایل دهه 1980 تأسیسجججشده بود، در سال های 1997 و 1998 سطح خشونتش را تشدید نمود که این امر منجر به افزایش عکس العمل نیروهای امنیتی یوگسلاوی شد و در پی آن بسیاری از کوزوویی ها مهاجرت نمودند و یا کشته شدند.
گفتار سوم: بحران کوزوو و حملات ناتو
آغاز بحران کوزوو به درگیری نیروهایجپلیس صرب با ارتش آزادیبخش کوزوو در 28 فوریه 1998 بر می گردد. بحران با کشته شدن آلبانی تبارها به دست صربها در 4 مارس 1998 شدت گرفت. با پیشنهاد آمریکا در 7 مارس 1998، وزرای خارجه گروه تماس بین المللی (آمریکا، انگلیس، فرانسه، آلمان، ایتالیا و روسیه) برای حل بحران گرد هم آمدند ماحصل این نشست، یک بیانیه 10 ماده ای بود که طی آن خواسته شده بود دولت بلگراد دست از کشتار و سرکوبجآلبانی تبارهای کوزوو بردارد. کشورهای عضو گروه تماس اعلام نمودند، در صورت عدم پذیرش مفاد بیانیه نسبت به تحریم های نظامی و اقتصادی این کشور اقدام خواهند نمود.سایر کشورهای اروپایی نیز با انتشار بیانیه، یوگسلاوی را تهدید به تحریم های جدید نمود.

شورای امنیت نیز درگیری های داخلی کوزوو را تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی دانست و در واکنش به عملیات سرکوب گرانه بلگراد، قطعنامه 1160 را در 31 مارس 1998 تصویب و درآن استفاده از زور و فشار نیروهای صرب را محکوم نمود. در این قطعنامه تحریم تسلیحاتی جمهوری فدرال یوگسلاوی آمده بود. باتوجه به فشارهای بین المللی، دولت بلگراد آمادگی خود را برای مذاکرات جهت حل و فصل بحران، بدون دخالت عوامل خارجی و هر گونه طرح میانجیگری در چارچوب قانون اساسی صربستان را اعلام داشت اما از طرف دیگر، آلبانی تبارهای کوزوو هر گونه مذاکره را منوط به حضور اتحادیه اروپا و یا آمریکا می نمودند.
در این زمان ارتش آزادیبخش کوزوو، درپی افزایش فشارهای بین المللی علیه بلگراد، تحرکات نظامی خودش را در خاک کوزوو افزایش داد و در ژوئن 1998 چندین مقر پلیس صرب و تقریباً یک سوم خاک کوزوو را تصرف نمود و ارتش صرب با حمله نظامی وسیعی بیشتر مناطق را از KLA باز پس گرفت و این امر موجب شد، سیاست تهدید علیه یوگسلاوی افزایش یابد و سفرای ناتو از طرح تهاجم هوائی علیه صربستان به عنوان یک اهرم سخن به میان آورند و گروه تماس نیز در صدد تدوین طرح خود مختاری وسیع کوزوو در چارچوب تمامیت ارضی یوگسلاوی بر آمد تا شاید از طریق گفتگوی صلح آمیز بحران را حل نماید.
با اوج گیری تنشها، نیروهای صرب متعاقب تحریم همه پرسی در صربستان و مونته نگرو از سوی آلبانی تبارها، وارد کوزوو شدند که این امر موجب شد طی چند ماه، هزاران نفر از منطقه آواره شوند. شورای امنیت در واکنش به این حملات، قطعنامه 1199 را در سپتامبر 1998 به تصویب رساند. شورای امنیت در این قطعنامه، بدتر شدن وضعیت کوزوو را «تهدید علیه صلح و امنیت منطقه» تلقی کرده و از همه طرف های منازعه کوزوو خواست که به خصومت خود فوراً خاتمه دهندو آتش بس برقرار کنند و برای بهبود وضعیت انسانی و ورود به مذاکرات با مشارکت بین المللی گامهای فوری بردارند.

در پی این قطعنامه میلوسویچ مذاکراتش را با ریچارد هولبروک نماینده گروه تماس آغاز نمود و بلگراد با خروج نیروهای خود ازکوزوو واستقرار 2000 ناظر بین المللی اعزامی از سوی سازمان امنیت و همکاری اروپا و پرواز هواپیماهایجغیر مسلح ناتو جهت نظارت بر اجرای توافقات، موافقت نمود.
شورای امنیت نیز با تصویب قطعنامه 1203، بر اجرای توافقات امضاء شده با هولبروک و استقرارناظرین بین المللی تأکید نمود که نتیجه آن توقف کوتاه مدت فعالیت های مسلحانه گردید. اما در پی اقدامات KLA برای نیل به استقلال نیروهای یوگسلاوی مجدداً اقدامات مسلحانه و خشونت بار خود را آغاز نمودند که کشتار 45 غیر نظامی روستای راکاک سبب واکنش های دیپلماتیک و همچنین تهدید به حملاتججهوایی نیروهای ناتو علیه یوگسلاوی شد.
وزرای امور خارجه گروه تماس بین المللی در 29 ژانویه 1999 در لندن طی نشستی به دو طرف درگیر مهلت دادند که گفتگوهای صلح رامبوئیه واقع در حومه پاریس را آغاز نمایند و به جنگ و منازعه خاتمه دهند. از 6 فوریه 1999 گفتگوها در رامبوئیه فرانسه بین طرفین آغاز شد و سران گروه تماس اعلام نمودند که پایه و اساس گفتگوها باید مبتنی بر حق خودگردانی برای یک دوره انتقالی سه ساله باشد. محور مذاکرات رامبوئیه که یک ماه به طول انجامید شامل موارد ذیل بود:
– اعطای حق خودمختاری به کوزوو.
– استقرار صلح.
– خروج نیروهای صرب و تجهیزات سنگین از کوزوو
– عدم تحرک نیروهای ارتش آزادیبخش کوزوو تا مدت 3 ماه و تسلیم سلاح ها به صلح بانان.
مذاکراتجرامبوئیه به علت عدم توافق جامع بین طرفین علی الخصوص مخالفت دولت بلگراد با حضور نیروهای نظامی بین المللی در کوزوو در تاریخ 23 فوریه با شکست به پایان رسید و با شکست این مذاکرات، ناتــو

زمینه لازم برای آغاز حمله را بدست آورد. مقامات ناتو در 24 مارس 1999 تهدیدات خود را عملی نمودند و حملات هوائی و موشکی ناتو علیه یوگسلاوی، بدون کسب مجوز شورای امنیت سازمان ملل به منظور حل و فصل قهر آمیز بحران کوزوو، آغاز شد.
مبحث دوم: تصویب قطعنامه 1244 شورای امنیت و خاتمه جنگ در کوزوو
با بمباران هوائی ناتو علیه مواضع صرب، ارتش این کشور نیز اقدامات مقابله به مثل خود در خاک کوزوو را تشدید نمود که ماحصل این درگیری ها چیزی جز کشته شدن بسیاری از آلبانی تبارها و آوارگی و مهاجرت آنها به کشورهای اروپائی نبود. مهاجرت آوارگان، کشورهای اروپایی را تحت فشار جدی قرار داد و این امر باعث تلاش های آنان جهت یافتن یک راه حل سیاسی برای خاتمه بحران گردید. اما کلیه طرح های صلح پیشنهادی از جملهججطرح کوفی عنان دبیر کل سازمان ملل، طرح صلح آلمان با عدم توافق دولت بلگراد به شکست انجامید.
در ماه مه 1999، تلاش های دیپلماتیک برای حل و فصل بحران کوزوو افزایش یافت و وزرای خارجه گروه هشت طی نشستی در بن با صدور بیانیه پنج ماده ای در خصوص حل بحران به کار خود خاتمه دادند. در این بیانیه بر پایان خشونت و سرکوب در کوزوو و خروج نیروهای نظامی و پلیس صرب، بازگشت آوارگان و ایجاد یک نهاد سیاسی از سوی دولتجخودجمختار کوزوو با رعایت اصول حاکمیت و تمامیت ارضی یوگسلاوی تأکید شده بود.
یوگسلاوی در روزهای پایانی ماه مه، اصول حل و فصل بحران مورد نظر گروه 8 را پذیرفت و با پذیرش قطعنامه شورای امنیت در این رابطه موافقت نمود.
پس از پذیرش اصول کلی گروه 8 توسط یوگسلاوی مذاکرات فرماندهان نظامی ناتو و یوگسلاوی در کومانو آغاز گردید و نهایتاً یوگسلاوی طرح کومانوو را پذیرفت و نیروهای امنیتی خود را از کوزوو خارج نمود.

سپس شورای امنیت قطعنامه 1244 را تحت فصل هفتم منشور ملل متحد بر اساس اصول کلی راه حل سیاسی گروه 8 (ضمیمه شماره 1 قطعنامه) و توافق نامه کومانوو با 14 رأی موافق و یک رأی ممتنع (چین) به تصویب رسید. قطعنامه 1244 شورای امنیت به جنگ کوزوو خاتمه داد و اداره امور کوزوو ازسوی شورای امنیت به «هیأت مأموریت سازمان مللجبرای اداره موقت کوزوو» واگذار شد. در مقدمه قطعنامه به تعهد دولت های عضو سازمان ملل به رعایت احترام اصل تمامیتجارضی جمهوری فدرال یوگسلاوی براساس بیانیه نهایی هلسینکی و رعایت قطعنامه1160 ( 1998 ) و 1199 (1998) و 1203 (1998) تأکید شده بود.
اهم موارد مطروحه در قطعنامه 1244 شورای امنیت به شرح ذیل بود:
اصول کلی مطرح شده در ضمائم یک و دو، مبنای حل و فصل بحران کوزوو قرار گرفته است.
خاتمه خشونت و سرکوب در کوزوو و خروج مرحله بندی شده کلیه نیروهای شبه نظامی یوگسلاوی از کوزوو.
استقرار سریع و حضور مؤثر غیر نظامی و امنیتی نیروهای بین المللی در کوزوو و تأکید بر همکاری طرفین برای استقرار این نیروها در کوزوو.
تعیین نماینده ویژه توسط دبیرکل سازمان ملل جهت نظارت براجرای نیروهای غیر نظامی.
اختیار دبیرکل سازمان ملل جهت ایجاد نهادهای اداری موقت در کوزوو با حضور نیروهای بین المللی به منظور خودمختاری اساسی کوزوو در چارچوب جمهوری فدرال یوگسلاوی.
توقف فعالیت های تهاجمی (نظامی) ارتش آزادیبخش کوزوو و ملزم بودن به خلعجسلاح.

پس از تصویب قطعنامه 1244 شورای امنیت سازمان ملل و عقب نشینی نیروهای صرب از کوزوو جنگ 78 روزه بالکان رسماً خاتمه یافت و اولین ستون از نیروهای حافظ صلح ناتو در 12 ژوئن 1999 وارد خاک کوزوو شدند. هدف حضور این نیروها فراهم کردن زمینه بازگشت آوارگان و برقراری امنیت در کوزوو بود.
مبحث سوم صدور اعلامیه استقلال کوزوو و صدور نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری
گفتار اول: صدور اعلامیه استقلال یک جانبه کوزوو
قطعنامه 1244 باعث شکل گیری مأموریت موقتی سازمان ملل متحد در کوزوو (UNMIC) شد. دو سال بعد سازمان ملل متحد چارچوب اساسی برای حکومت خودمختار کوزوو (CF) و مکانیزم حاکمیت دو گانه برای انتقال اختیارات از عاملین بین المللی به نهادهای داخلی را اعلام نمود. در این چارچوب سیاست گذاری ها هم توسطUNMIC و هم نهادهای (حکومت) خودمختار کوزوو (PISG) انجام می شد. البته اقدامات نهادهای خودمختار تحت نظارت نماینده ویژه دبیرکل بود. اختیارات نماینده ویژه در کلیه زمینه های اجرائی، قانون گذاری و قضائی بود.
در همین اقداماتی نظیر برگزاری انتخاب پارلمانی و ریاست جمهوری صور ت پذیرفت و از سال 2006 مذاکرات بین المللی جهت تعیین وضعیت نهائی کوزوو با سرپرستی مارتی آهتیساری نماینده ویژه دبیرکل سازمان ملل، جهت ایجاد حکومت غیر متمرکز در کوزوو و رعایت حقوق اقلیت ها صورت گرفت. با توجه به بن بست مذاکرات نهایتاً آهتیساری گزارش خود را به همراه طرح ویژه در خصوص تعیین وضعیت نهائی کوزوو را تسلیم شورای امنیت نمود. این طرح به نوعی استقلال کوزوو تحت نظارت جامعه بین المللی پیش بینی شده بود.
طرح فوق علیرغم حمایت از سوی ایالت متحده و دول عضو اتحادیه اروپا و حتی تهیه پیش نویس قطعنامه جدید جایگزین قطعنامه 1244 با مخالفت روسیه، چین و حتی برخی از دولت های عضو اتحادیـه اروپا مواجه

شد و در نهایتجقطعنامه ای در این خصوص به تصویب شورای امنیت نرسید و هیچ توافقی نیز بین کوزوو و صربستان صورت نگرفت.
این امر سبب شد نهادهای خودمختار کوزوو در محل پارلمان کوزوو، استقلال کوزوو را اعلام و از جامعه بین المللی درخواست شناسائی کوزوو را نمودند. کوزوو توسط برخی کشورهای غربی نظیر آمریکا، انگلیس و متحدانشان مورد شناسائی قرارجگرفت.
گفتار دوم: صدور نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری
پس از اعلام استقلال یک جانبه کوزوو از صربستان در17 فوریه 2008 توسط جمعی از نمایندگان کوزوو (109 رأی موافق از 120 عضو مجلس کوزوو) جمهوری صربستان مخالفت خود را با اعلامیه استقلال اعلام نمود.
بودیس تادیچ رئیس جمهور صربستان در جلسه مورخ 18 فوریه شورای امنیت به غیر قانونی بودن اعلامیه استقلال اشاره و آن را باطل و بلااثر اعلام کرد.مجمع عمومی سازمان ملل هم در 18 اکتبر 2008 طی جلسه ای پیش نویس قطعنامه ای (3/63)را که به همت صربستان، درجزمینه اعلام استقلال تنظیم گردیده بود، با رأی ممتنع بالایی تصویب نمود.
قطعنامه مجمع عمومی از دیوان بینجالمللی دادگستری درجرابطه با اینکه آیا اعلامیه استقلال نهادهایجموقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل هم خوانی دارد یا خیر؟ تقاضای نظریه مشورتی نمود.
دیوان بین المللی دادگستری پس از بررسی لوایح و اظهارات کتبی و شفاهی دولت ها و سوابق موضوع

سرانجام در 22 جولای 2010 نظریه مشورتی خود را در رابطه با سوال مجمع عمومی سازمان ملل متحد مبنی بر اینکه اعلامیهجاستقلالجمورخ 17 فوریه سال 2008 هیچکدام از قواعد قابل اجرا حقوق بین الملل را نقض ننموده است، صادر نمود.
فصل دوم : دیوان بین المللی دادگستری و مباحث شکلی نظریه مشورتی استقلال یک جانبه کوزوو
مبحث اول: صلاحیت وصلاحدید دیوان بین المللی دادگستری
گفتار اول: مفهوم ومبنای صلاحیت دادگاههای بین المللی
صلاحیت به اختیار یک مرجع قضایی یا داوری جهت اجرای عدالت بین اصحاب دعوی از طریق تصمیم گیری نسبت به قضیه مطروحه که برای دولت ها لازم الاتباع می باشد، اطلاق می شود.به عبارت دیگر، صلاحیت حوزه ای از اختیارات یک مرجع بین المللی می باشدجکه بر اساس آن دامنه عمل مرجع قضایی مشخص می گردد.این مسئله در مراجع بین المللی با مفهوم “اجرای عدالت”که کار ویژه اصلی آنها می باشد، مرتبط است .
درحقوق بین الملل یک اصل غیرقابل انکاری وجود دارد که طبق آن هیچ دولتی ملزم به ارجاع اختلاف خویش بادولت دیگر، به یک مرجع قضایی بین المللی نیست.بنابراین بدون موافقت ورضایت یک دولت نمی توان اختلاف موجود بین دو دولت را به یک مرجع قضایی جهت تصمیمجگیری ارائه کرد.در حقیقت رضایت دولتها موجب می گردد که دادگاه از صلاحیت ذاتی برخوردار شود.
گفتار دوم: صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری
دیوان دارای دودسته صلاحیت در انجام وظایفش جهت اتخاذ تصمیم در خصوص مسائل مطروحه نزد خود

میجباشد که شامل صلاحیت های اصلی یا قضایی ودیگری صلاحیت فرعی یا اقدامات تامینی موقتی
می باشد.دسته اخیر، صلاحیت دیوان در خصوص صدور قرارهای اقدامات موقتی تامینی وسایر قرارهای لازم برای اداره کردن جریان دعوی یا اقامه ادله وفق مواد 41و48اساسنامه اش می باشد
بنداول: انواع صلاحیت اصلی دیوان
صلاحیت دیوان دررسیدگی به اختلافات بین دولت ها بستگی به رضایتججدولت های طرف دعوی دارد زیرا اعمال حق دادرسی وقضاوت امور بین المللیججز بر مبنای میل واراده دولت ها میسر نیست وشرط اصلی وقبلی قضاوت در حل وفصل اختلافات دولت ها، توافق آنها می باشد.علاوه بر این صلاحیت ترافعی، دیوان می تواند در هرمساله حقوقی به تقاضای هرسازمان ویا موسسه ای که در منشورملل متحدپیش بینی شده،رأی مشورتی صادر نماید.صلاحیت دیوان را می توان به دونوع صلاحیت ترافعی وصلاحیت مشورتی تقسیم کرد.
الف: صلاحیت ترافعی
صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری در مورد رسیدگی به اختلافات حقوقی ارجاعی،ناشی از بندجج1ماده 38 اساسنامه دیوان وماده 93 منشور ملل متحد می باشدوطبق ماده مزبور و مواد 34 الی37 اساسنامه مشخص می شود. همان طور که گفته شد، رضایت دولت ها جهت رسیدگی به اختلافات ارجاعی به دیوان الزامی است و دیوان قبل از رسیدگی به ماهیت اختلافات باید رضایت کشورهای طرف دعوی را احراز نماید.
براساس ماده 36 اساسنامه دیوان، این نوع صلاحیت دیوان شامل کلیه اختلافات حقوقی است که اصحاب دعوا در خصوص آن به دیوان رجوع می کنند و شامل کلیه مواردی است که در منشور ملل متحد یا قراردادها و
کنوانسیون های بین المللی پیش بینی شده است.

1: مجاری اعلام رضایت دولت ها نسبت به صلاحیت دیوان
صلاحیت ترافعی دیوان طبق بندهای 1و2 ماده 36 اساسنامه مبتنی بر رضایت دولت های طرف دعوی است.
دولت ها ضمن عضویت در منشور ملل متحد واساسنامه دیوان که یک نوع صلاحیت عام است،باید رضایت خود را به یکی از صور ذیل اعلام نماید.
1-1: پذیرش اختیاری صلاحیت (صلاحیت اختیاری)
دولت ها می توانند رضایت خود را درخصوص صلاحیت دیوان پس از بروز اختلاف به صورت اختیاری از طریق قراردادهای خاص اعلام نمایند.همچنین دیوان می تواند هرگونهجاعمال افاده کننده رضایت به ویژه طرز رفتار دولت خواندهجپس از طرح دعوی مثل ارائه لایحه دفاعیه را دال بر رضایت ضمنی تلقی نماید.طرز رفتار دولت خوانده یک طریق غیر رسمی اعلام رضایت در چارچوب بند 1 ماده 36 اساسنامه دیوان است.
1-2: پذیرش اجباری صلاحیت (صلاحیت اجباری)
این نوع از پذیرش، پیش از بروز اختلاف دولت ها یا از طریق عهدنامه هاوکنوانسیون های بین المللی یا از طریق صدوراعلامیه یک جانبه صورت می پذیرد.دولت ها می توانند هر زمانی قبل از بروز اختلاف اعلامیه پذیرش صلاحیت دیوان را صادر ، اصلاح ویا مشروط نمایند وحتی می توانند آن را پس بگیرند.
2: مقامات دارای صلاحیت جهت مراجعه به دیوان
طبق بند 1 ماده 34 اساسنامه دیوان فقط دولتها می توانند به دیوان رجوع کنند.بنابراین اشخاص خصوصی نمی توانند مدعی یا مدعی علیه دعوی قرار گیرند.البته ممنوع بودن این اشخاص به معنای محروم بودن آنها از احقاق حق به وسیله دیوان نمی باشد بلکه دولت متبوع آنان می تواند به استناد حق حمایت دیپلماتیک طرح دعوی علیه دولت خارجی را به عهده بگیرد. سه دسته از کشورها حق مراجعه به دیوان را دارند.

2-1: کشورهای عضو سازمان ملل متحد
کشورهای عضو سازمان ملل متحد برطبق بند 1جماده 93 منشور ملل متحد به خودی خود جزءججقبول کنندگان اساسنامه دیوان می باشند که وفق بند 1 ماده35 اساسنامه دیوان، حق رجوع به دیوان را دارند.
2-2: کشورهای غیر عضو سازمان ملل متحد
کشورهایی که عضو سازمان ملل متحد نمی باشند طبق بند 2 ماده 93 می توانند با قبول شرایطی که در هرمورد بنا به توصیه شورای امنیت و به وسیله مجمع عمومی معین می گردد، اساسنامه دیوان را قبول نمایند و به عضویت اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری درآیند که در این صورت با دولت های عضو سازمان ملل متحد در مقابل دیوان از هر جهت برابر خواهند بود.
2-3: کشورهایی که اساسنامه دیوان را قبول نکرده اند
کشورهایی که اساسنامه دیوان را هم قبول نکرده باشند می توانند در شرایط خاص، اختلافاتشان را به دیوان ارجاع دهند. این دسته از دولت ها باید اعلامیه ای را به دبیرخانه دیوان تسلیم وصلاحیت دیوان را طبق منشور ملل متحد، اساسنامه دیوان وآیین دادرسی آن قبول وتعهد نمایند که تصمیمات یا احکام صادره دیوان وتعهدات اعضای سازمان ملل متحد مندرج در ماده 94 منشور ملل متحد رابپذیرند.این اعلامیه ها ممکن است کلی یا محدود به موضوع خاص باشدکه صرفا پذیرش صلاحیت دیوان بـرای یک مورد معین را اعلام می نمایند.
3 :موضوعات قابل رجوع به دیوان
دیوان صرفاً مرجع رسیدگی به اختلافات حقوقی است و برای رسیدگی به اختلافات سیاسی وکیفری صالح نیست. وفق بند 2 ماده 36 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری، موضوعات ذیل در صلاحیت دیوان قرار دارد:
تفسیر یک معاهده
هر موضوعی که مربوط به حقوق بین الملل باشد.
واقعیت هر عملی که درصورت ثبوت، نقض یک تعهد بین المللی محسوب شود.
نوع ومیزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین المللی معین شود.
ب : صلاحیت مشورتی دیوان بین المللی دادگستری
1: مفهوم ومبانی صلاحیت مشورتی
صلاحیت مشورتی دیوان بین المللی دادگستری عبارت است از اظهار نظر حقوقی وقضایی دیوان درباره مسایل حقوقی که سازمان های بین المللی به دیوانجارجاع می کنند.ریشه صلاحیت مشورتی برخی قواعد واصول کشورهای انگلوساکسون است. درسال 1920 تحت تاثیر رسوم وقواعد معمول امریکا وانگلیس استفاده از نظر مشورتی دیوان در خصوص مسایل حقوقی بین المللی در اساسنامه دیوان دائمی بین المللی دادگستری پیش بینی شد.
دیوان بین المللی دادگستری به موجب ماده 96 منشور ملل متحد و فصل چهارم اساسنامه اش (مواد 65 الی 68) و مواد 102 تا 109 آئین دادرسی، علاوه بر صلاحیت ترافعی، دارای صلاحیت مشورتی است. مطابق مواد مذکور، ارکان اصلی ملل متحد و آژانسهای تخصصی ملل متحد می توانند از دیوان تقاضای نظریه مشورتی نمایند. دیوان صلاحیت دارد بنا به درخواست مجمع عمومی، شورای امنیت، سایر ارکان ملل متحد وآژانس های تخصصی که توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد مجاز به درخواست نظر مشورتی می باشند، رأی مشورتی صادر نماید.این نظریه باید در خصوص مسایل حقوقی باشد وبر اختلاف موجود بین دوکشور تاثیر عمده ای نداشته باشد.
دیوان همچون هر دادگاه دیگری پس از طرح یک دعوی باید ابتدا در خصوص صلاحیت خودش در رسیدگی به آن پرونده اظهار نظر نماید. به عبارت دیگر، اول باید تصمیم بگیرد که در یک مسأله، طبق مواد قانونی، مجاز به ارائه نظریه مشورتی می باشد یا خیر؟ و این امر به عهده خود دیوان می باشدکه صلاحیت خود ر ا در مورد تقاضاهایی که از طرف مجمع عمومی و یا شورای امنیت و یا آژانسهای تخصصی سازمان ملل وصول
می نماید، احراز نماید.
آراء مشورتی دیوان الزام آور نیستند مگر در مواردی که به موجب موافقتنامه های بین المللی، این نظریات مشورتی به طورجکلی یا درجمورد مسئله معینی، الزام آور شناخته شده باشندکه در این صورت باید طبق موافقت نامه عمل شود.

از 146 پرونده رسیدگی شده تا قبل از نظریه مشورتی کوزوو در دیوان، 24 مورد آن نظریه مشورتی می باشد.
که به عنوان مثال می توان از نظریات دیوار حائل، مشروعیت استفاده از سلاح های هسته ای یاد نمود. دیوان فقط یک بار از صدور نظریه مشورتی به استناد فقدان صلاحیت جهت صدور نظریه مشورتی در قضیه تقاضای سازمان جهانی بهداشت (WHO) در خصوص «مشروعیت تهدید یا کاربرد سلاحهای هسته ای در مخاصمات مسلحانه از سوی یک دولت» به دلیل این که سؤال در حوزه فعالیت سازمان درخواست کننده نبود به استناد ماده96 منشور امتناع نمود. نظریه مشورتی کوزوو، بیست و پنجمین نظریه مشورتی دیوان می باشد. قضات حاضر در دیوان این نظریه را در 45 صفحه انشاء نمودند. دیوان در بخش اجرائی نظریه با10 رأی در مقابل 4 رأی نسبت به صدور نظریه اقدام نمود.
2 : مفهوم صلاحدید در نظریات مشورتی دیوان
بند 1 ماده 65 اساسنامه دیوان که مبنای صلاحیت دیوان در رسیدگی های مشورتی است، مقرر می نماید:
«دیوان می تواند بنا به درخواست هر رکنی که بر طبق منشور ملل متحد اجازه درخواست نظریه مشورتی را دارا می باشد مبادرت به صدورنظرمشورتی در مورد هر گونه مسئله حقوقی بنماید. » اعـلام نظر مشـورتی متفاوت از اعلام رأی در قضایای ترافعی بوده و مبتنی بر اصل صلاحدید می باشد یعنی دیوان حتی در صورت احراز صلاحیت خود هیچ الزامی در صدور نظریه مشورتی نداشته و می تواند از صدور آن خودداری نماید.
البته این مسئله موجب نمی شود که دیوان بدون دلیل از ارائه نظر مشورتی خودداری کنند. وجود”دلایل متقاعد کننده ” به عنوان مبنای اعمال یا عدم اعمال صلاحیت دیوان باشد. هرگونه خودداری از صدور نظریه

مشورتی بدون لحاظ نمودن مبانی حقوقی با نقش دیوان به عنوان رکن اصلی قضایی دیوان منافات دارد.
مبحث دوم:بررسی صلاحیت مشورتی دیوان در نظریه کوزوو
دیوان در قضیه حاضر نیز در وهله اول صلاحیت خود را برای صدور نظریه مشورتی در خصوص درخواست مورخ 18 اکتبر 2008 بر مبنایجبند 1ماده 65 اساسنامه خود، احراز نمود.
ماده 65 اساسنامه دیوان، به آن اجازه می دهد که در هرمسأله حقوقی بنا بهجدرخواست سازمان یا مؤسساتی که منشور ملل متحد به آنها اجازه تقاضای نظریه مشورتی را داده نسبت به صدور رأی مشورتی اقدام نماید.
دیوان در مورد اعمال این مقرره می گوید:
«شرایط اعمال صلاحیت دیوان این است که تقاضای نظر توسط ارگانی صورت گیرد که طبق منشور مجاز به این امر باشد و درخواست راجع به یک مسأله حقوقی باشد و در خصوص سایر آژانس های تخصصی سازمان ملل، سوال مطروحه در محدوده فعالیت ارگان درخواست کننده باشد.»
ماده96 منشور ملل متحد و ماده 65 اساسنامه دیوان بین المللی، حق ارائه نظریه مشورتی را زمانی به دیوان می دهد که درخواست توسط مجمع عمومی یا شورای امنیت یا اشخاص حقوقی دیگر که صلاحیتشان توسط مجمع عمومی تأیید شده باشد، ارائه شود.
ایران در لایحهجتقدیمی خود به دیوان، با استناد به ماده 96 منشور معتقد است مجمع عمومی، بر حسب ماده موصوف صلاحیت درخواست نظر مشورتی را دارا بوده است و سوال مطروحه در قضیه حاضر نیز بر طبق قوانین شکلی، صورت

پذیرفته است.
دیوان در خصوص صلاحیتش درخصوص پاسخ به سوال مجمع عمومی احراز می نماید، تقاضای نظر مشورتی از سوی یکی از ارکان سازمان ملل متحد یا یکی از مؤسسات تخصصی کهجمجاز به چنین درخواستی بوده،جصورت گرفتهجو مجمع عمومی سازمان ملل متحد مجاز به تقاضای نظر مشورتی طبق ماده 96 منشورمی باشدکه مقرر می دارد: «مجمع عمومی یا شورای امنیت می توانند در باره هر مسأله حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری درخواست نظر مشورتی نماید. سایر ارکان ملل متحد و مؤسسات تخصصی که ممکن است چنین اجازه ای را از مجمع عمومی تحصیل کرده باشند نیز می توانند نظر مشورتی دیوان را در مورد مسائل حقوقی مطروحه در حدود فعالیت های شان بخواهند.»
دیوان درجاین خصوص به رویه قضائی خود درججقضایای سلاح های هسته ای و دیوار حائل نیز استناد می نماید.
دیوان برایججاحرازجصلاحیت خود از سوی دولت ها با برخی ایرادات مواجه گردید:
دیوان با این مسئله روبرو شد که آیا بند 1 ماده 12 منشور سازمان ملل متحد، مجمع عمومی را از درخواست نظر مشورتی در زمانی که شورای امنیت درگیر مسئلهی مشابهی است، باز می دارد.
برخی از قضات و دولت هادر جریان رسیدگی اظهار می نمودند چون شورای امنیت از سال 1999 درموضوع کوزوو درگیر است با توجه به بند 1 ماده 12 منشور، تقاضای مجمع عمومی برای صدور نظر مشورتی خارج از اختیاراتی است که مطابق منشور به وی محول شده است و نمی تواند طبق اختیارات ماده مذکور اقدام نماید.
ایران در این خصوص معتقد بود رسیدگی مسائل مربوط به کوزوو نزد دیگر ارگان های سازمان ملل متحد به ویژه شورای امنیت یک مانع قانونی برای مجمع عمومی بابت درخواست نظر مشورتی نیست و عرف ملل متحد نشان می دهد که شورای امنیت و مجمع عمومی مطابق بند 12 منشور می توانند به صورت موازی بر روی

یک مسئله واحد مربوط به صلح و امنیت جهانی بپردازند. ماده 10 منشور ملل متحد اعلام می نماید: «مجمع عمومی می تواند هر مسأله یا امری را که در حدود منشور یا مربوط به اختیارات و وظایف هر یک از ارگان های مقرر در منشور باشد، مورد بحث قرار دهد و جز در مورد مذکور در ماده 12 ممکن است به اعضای سازمان ملل متحد یا به شورای امنیت یا به هر دو در باره هر یک از مسائل و امور مذکور توصیه هایی بنماید.»
دیوان ضمن اشاره به ماده 10 منشور اعلام می نماید:
«مجمع عمومی می توانددر موارد مذکور در پاراگراف 2 مادهج11 یعنی هر مسأله مربوط به حفظ صلح و امنیت بینجالمللی که توسط یکی از اعضاء ملل متحد نزد مجمع مطرح شده باشد وارد بحث شود در این موارد نیز با عنایت به محدودیت های مقرر در ماده 12، توصیه هایی را در مورد مسأله مذکور بنماید.
زمانی که شورای امنیت درگیر یک اختلاف یا وضعیت باشد ماده 12، مجمع عمومیجرا فقط جهت امتیاز توصیه محدود می نماید و درخواست نظر مشورتی به خودی خود یک توصیه نیست و طبق مفاد منشور سازمان ملل متحد ممنوع نشده است.
دیوان در این خصوص مقرر می دارد که این ماده به خودی خود نمی تواند اختیار مجمع عمومی برایججدرخواست نظر مشورتی را که در بند1 ماده 96 مقرر شده، محدود نماید. اگر چه امکان دارد ماده 12حوزه اقدامات مجمع عمومی را بعد از صدور رأی محدود نماید.جزیرا درخواست نظر مشورتی به منزله توصیه نمی باشد. ضمناً دیوان در موارد پیشین از قبیل آثار حقوقی ساخت دیوار حائل نیز به این موضوع پرداخته و مقرر نموده است:«درخواست

نظر مشورتی، فی نفسه یک توصیه از طرف مجمعجعمومی درجخصوص یک اختلاف یا وضعیت محسوب نمی شود.» ایراد دیگری که تعدادی از دولت ها در زمینه صلاحیت دیوان جهت صدور نظریه مشورتی حاضر مطرح نمودند در این خصوص بود که سوال مطروحه از طرف مجمع عمومی یک سوال حقوقی نیست و حقوق
بین الملل در رابطه با صدور اعلامیه استقلال فاقد قاعده بین المللی می باشد و این عمل باید یک عمل سیاسی محسوب شود که قوانین اساسی داخلی کشورها بر آن حاکم می باشد و صلاحیت دیوان جهت صدور نظریه مشورتی محدود به مسائل حقوق بین الملل می شود.
دیوانجدر این زمینه بیان داشت که با توجه به اینکه مجمع عمومی صرفاً از دیوان خواسته است در مورد انطباق اعلامیه استقلالجبا حقوق بین الملل نظر دهد نه انطباق اعلامیه با قواعد داخلی، دیوان می تواند جهت پاسخ به سؤال مذکورصرفاً بر اساس قواعد حقوق بین الملل بدون نیاز به تحقیق در نظام های حقوق داخلی، تصمیم گیری نماید. مضاف بر اینکه، جنبه سیاسی یک سوال ویژگی حقوقیجآن را زائل نمی کند و مانعی برای صلاحیت دیوان محسوب نمی شود و دیوان در مباحث مربوط به احراز صلاحیت خود، کاری به ماهیت سیاسی، انگیزه های درخواست و آثار سیاسی نظر صادره ندارد.
دیوان، اشکالات دولت های مخالف در رابطه با اینکه نظر دیوان ممکن است عواقب و تبعات منفی داشته باشد را وارد ندانسته و بیان نمود که عواقب منفی احتمالی نظر مشورتی نباید بررسی شود مخصوصاً زمانی که هیچ معیار بارز و مشخص برای ارزیابی وجود ندارد و نمی توان یک ارزیابی را بر دیگری رجحان داد. وجود دلیل قانع کننده برای امتناع دیوان از صدور نظر مشورتی باید توسط خود دیوان و با توجه به اوضاع و احوال قضیه بررسی شود و دیوان تأیید کننده آن خواهد بود.

تعدادی از دولت ها معتقد بودند با توجه به اینکه قضیه کوزوو در سال های اخیر در دستور کار شورای امنیت قرارج داشته سوال می بایست توسط شورای امنیت مطرح می شد و با توجه بهجوظایف خاص مجمع عمومی و شورای امنیت، دیوان باید از ارائه نظر مشورتی به مجمع عمومی امتناع نماید.
برخی دیگر از جمله ایران ابراز نمودند که رسیدگی مسائل مربوط به کوزوو نزد دیگر ارگان های سازمان ملل، مانع مجمع عمومی برای درخواست نیست اگر چه طبق بند 24 منشور ملل متحد، وظیفه و مسئولیت اصلی تأمین صلح و امنیت بین المللی بر عهده شورای امنیت می باشد.
دیوان ضمن بررسیجقضیه و اقدامات شورای امنیت مجمع عمومی در قضیه کوزوو استدلال میجنماید اگر چه شورای امنیت در قضیه مطروحه اقدامات گسترده در رابطه با حفظ صلح و امنیت بین المللی انجام داده است ولی مجمع عمومیججنیز قطعنامه هایی در خصوص سایر جنبه های مسئله کوزوو، از قبیل وضعیت حقوق بشر در کوزوو صادر نموده است. همچنین مجمع عمومی در قضیه کوزوو، با تصویب سالیانه بودجه هیئت های اعزامی سازمان ملل متحد در کوزوو از سال 1999 نقش مهمی ایفاء نموده است.
دیوان در این خصوص بیان نمود: مواد 10 و 11 منشور اختیارات وسیعی را در حوزه فعالیت های سازمان ملل به مجمع عمومی اعطا می نماید، مطرح بودن یک موضوع در شورای امنیت و اعمال اختیارات فصل هفتم منشور از سوی شورای امنیت نمی تواند مانع مجمع عمومی برای بررسی ابعاد گوناگون آن موضوع شود و این امر شامل اعلامیه استقلال نیز می شود.محدودیتی که منشور طبق ماده 12 برای مجمع عمومی بیان نموده است، محدود به انجام توصیه پیرامون یک موضوع می باشد، نه درگیر شدن در یک وضعیت. علاوه بر این ماده 12 مانع تمام اقدامات مجمع عمومی در خصوص مسائل مربوط به تهدید صلح و امنیت بین المللی مطرح در شورا نمی باشد.
در سال های اخیر مجمع عمومی و شورای امنیت، تمایل زیادی برای بررسی همزمان یک موضوع واحد مربوط به صلح و امنیت بین المللی را داشته اند و در این موارد شورای امنیت بر موضوعاتی از قبیل حفظ صلح و امنیت بین المللی متمرکز می شود، درحالی که مجمع عمومی با نگرش وسیع تری موضوعاتی از قبیل جنبه های بشر

دوستانه، اجتماعی و اقتصادی مسأله را نیز مد نظر قرار می دهد.
دیوان در نظر مشورتی دیوار حائل سال 2004 خود اشاره می نماید که قطعنامه اتحاد برای صلح مجمع عمومی، این اختیار را به مجمع داده است که در صورت عدم اجماع شورای امنیت و در نتیجه ناتوان شدن شورا برای تصمیم گیری، بتواند در مورد اقدامات جمعی برای اعاده صلح و امنیت بین المللی توصیه هایی را بنماید.
مبحث سوم:بررسی صلاحدید دیوان در نظریه کوزوو
همانطور که گفته شد، دیوان در خصوص هر تقاضای نظریه مشورتی ابتدا باید بر طبق مواد 96 و بند (1) ماده 65 صلاحیت خود را احراز نماید. حتی در صورت احراز صلاحیت، دیوان می تواند از صدور نظریه مشورتی، در صورت وجود دلایل قانع کننده، امتناع نماید.
دیوان در قضیه کوزوو نیز پس از احراز صلاحیت خود بیان می نماید که صلاحیت دیوان به معنای الزام دیوان به اعمال صلاحیت نیست و بند 1 ماده 65 اساسنامه باید طوری تفسیر شود که حتی در صورت احراز صلاحیت دیوان برای صدور یا عدم صدور نظر مشورتی دارای اختیار صلاحدید باشد.
رویه دیوان نیز این امر را تأیید نموده و در قضیه دیوار حائل نیز به این امر پرداخته است:
اختیار صلاحدید برای پاسخ یا عدم پاسخ به درخواست یک نظر مشورتی برای حفظ تمامیت نقش قضایی دیوان و ماهیت آن به عنوان رکن اصلی قضائی سازمان ملل متحد ضروری است و در صورت وجود دلایل قانع کننده می توا ند از پاسخ به سوالاتی که در حوزه صلاحیت قضایی آن قرار دارد امتناع نماید.
دیوان در هر دو بخش صلاحیتی و صلاحدیدی به مباحثی همچون سیاسی بودن سوال مجمع عمومی، عدم امکان ورود مجمع در قضایای مربوط به صلح و امنیت بین المللی که شورای امنیت در گیر آن مسئله بوده،پرداخته

است.
با توجه به خلط دو حوزه مباحث صلاحیتی و صلاحدیدی از سوی دیوان، تفکیک در خصوص زمینه های موضوعات صلاحیتی و صلاحدیدی ضروری به نظرمی رسد تا مسائل شکلی ناشی از منشور و اساسنامه که مربوط به بررسی صلاحیت می باشد با مسائل مربوط به اصل صحت عمل قضائی که بر طبق آن دیوان باید از تمامیت کار ویژه قضائی خویش صیانت نماید ودر حوزه صلاحدیدی می باشد، خلط نگردد.
نکته قابلجتأمل دیگر در بحث صلاحیتی و صلاحدیدی دیوان، مربوط به سوالاتی است که علاوه بر ماهیت حقوقی دارای جنبه سیاسی نیز می باشند، رویه دیوان نشان می دهد که در این موارد بیان نموده که سوالات حقوقی اغلب دارای جنبه سیاسی نیز می باشند و دلیلی برای خودداری دیوان از ارائه نظریه مشورتی در سؤالاتی که دارای ریشه سیاسی باشند وجود ندارد.
برخی دولت ها معتقد بودند که با توجه به ماهیت سیاسی اعلامیه استقلال کوزوو به این دلیل که مباحث یا سوالات سیاسی، سؤالاتی می باشند که مشکلاتی را طرح می نمایند که فقط از طریق مذاکرات طولانی مدت و سیاسی قابل حل می باشند نه با ارائه نظریه مشورتی، دیوان باید از ارائه نظریه مشورتی امتناع نماید.
دیوان در قضیه حاضر اعلام نمود که جنبه سیاسی یک پرسش، آنرا از ماهیت حقوقی محروم نمی کند و مانع رسیدگی به جنبه حقوقی آن نمی شود. دیوان به عنوان رکن اصلی قضائی ملل متحد، در این موارد همواره بیان نموده است که بنا به وظایف قانونی خود باید به ارکان سازمان ملل متحد در انجام وظایفشان یاری رساند. برخی معتقدند در مواردی که جنبه سیاسی پرسش مجمع عمومی غالب است دیوان باید در ارائه نظریه مشورتی احتیاط نماید و یا از پاسخ به آن به دلایل صلاحیتی و صلاحدیدی خودداری نموده و یا نفع تمامی دولت های عضو

ملل متحد را در نظریه مشورتی خود لحاظ نماید.
عده دیگری از دولت ها اظهار می داشتند که مجمع عمومی تنها منافع صربستان را در نظر گرفته و پیش نویس آن با لحن صربستان و برای حفظ منافع آن، تهیه شده است، پس دیوان باید از پاسخ به آن امتناع نماید. دیوان در این رابطه معتقد است که نظر مشورتی به دولت ها داده نمی شود بلکه به ارگان درخواست کننده ارائه می شود، پس انگیزه های دول طرفدار قطعنامه حاوی درخواست و یا دول رأی دهنده به این قطعنامه ها، تأثیری در اعمال اختیار صلاحدید برای پاسخ یا عدم پاسخ به درخواست را ندارد. رویه دیوان در موارد مشابه نیز این گفته را تصدیق می نماید. «زمانی که مجمع تقاضای صدور نظریه مشورتی در مورد یک مسأله حقوقی را می نماید، دیوان برای احراز دلیل قانع کننده برای امتناع از پاسخ به درخواست، به ریشه ها و سابقه تاریخی درخواست و یا توزیع آراء در خصوص قطعنامه مصوب مجمع عمومی، توجه نمی کند. »
دیوان در پاسخ به اینجایراد که سوال مجمع عمومی، بیانگر نیاز مجمع برای عملکرد درست وظایفش نبوده و هیچ نفعی برای مجمع عمومی ندارد. مقرر نمود که تعیین ضرورت و منفعت یک سوال برای انجام وظایف بهتر یک ارگان، مربوط به خود آن ارگان می باشد نه دیوان.
دیوان در ادامه به نظر مشورتی دیوان راجع به آثار حقوقی ساخت دیوار حائل اشاره می کند:
«دیوان نمی تواند ارزیابی خود را در مورد مفید بودن یک نظر مشورتی، جایگزین نظر ارگان متقاضی بنماید »

مبحث چهارم: تفسیر سوال توسط دیوان
گفتار اول: دامنه و گستره سؤال
محاکم داخلی و بین المللی در مواجهه با یک قضیه یا سوال حقوقی پس از احراز صلاحیت خود برای رسیدن به پاسخ، به بررسی مفهوم، ابعاد و قلمرو سوال می پردازند. در خصوص سوال مجمع عمومی، مبنی بر اینکه آیا اعلامیه یک جانبه نهادهای موقت خود مختار کوزوو با حقوق بین الملل همخوانی دارد یا خیر؟دیوان پس از مباحثجمربوط به صلاحیتجو صلاحدید و احراز آنها در قضیه حاضر، به حوزه شمول و مفهوم سوال مطروحه می پردازد. دیوان با استناد به رویه قبلی بیان می نماید که هر گاه سوال به خوبی مطرح نشده باشد یا دیوان طی بررسی پیش زمینه های درخواست، به این نتیجه برسد که جنبه حقوقی سوال به طور صحیح مطرح نشده است، به لسان و لحن سوال مطروحه توجه خواهد نمود و کار خود را با آن آغاز می نماید. مضافجبر اینکه چنانچه سوال مطروحه غیر شفاف و مبهم بوده، دیوان قبل از صدور نظر مشورتی سوال را شفاف نموده است. دیوان بر اساس رویه خود، امکان تفسیر و تغییر سوالجرا استنتاج نموده است.جدر حقیقت دیوان با استناد به رویه قبلی خود استدلال می کند که اختیار این را دارا می باشد که از کلام پرسش دور شود یا آن را تغییر دهد.
در قضیه حاضر،دیوان، سوال مجمع عمومیجدرجرابطه با انطباق اعلامیه استقلال کوزوو با حقوق بین الملل را سوالی صریح، روشن و مضیق و فاقد ابهام می داند که در آن در مورد آثار حقوقی اعلامیه استقلال و آثار حقوقی شناسایی توسط دولت های شناسایی کننده کوزوو به عنوان دولت، سخنی به میان نیامده است.
دیوان اعلام نموده است برای پاسخ به سوال مجمع عمومی، نیازی به بررسی مسائل و آثار اعلامیه استقلال از قبیل ایجاد دولت جدید و یا وضعیت عمل شناسایی را ندارد وججدیوان نیاز به ترسیم مجدد حوزه سوال ندارد.اگر منظور مجمع پرداختن به مسائلی غیر از همخوانی اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل بود آن را در سوال می گنجاندزیرا در گذشته هر گاه مجمع عمومی و شورای امنیت خواهان نظر دیوان در مورد آثار حقوقی یک عمل بوده اند، به صراحت آن را در سوال خود گنجانده اند.

قاضی کروما معتقد است، هر چند دیوان در راستای اعمال صلاحیت مشورتی خود این حق را دارد که سوال مطروحه را اصلاح یا تفسیر نماید اما نمی تواند سوال مطرح شده را با سوال خود جایگزین نماید و به سوال اخیر جواب دهد.
وی معتقد است دیوان علی رغم اینکه بیان نموده دلیلی برای اصلاح سؤال وجود ندارد دست به این کار زده است و در حالی که دیوان در رویه سابق خود، سؤال را به نحوی اصلاح نموده که سؤال مورد نظر مطابقت بیشتری با قصد موسسه درخواست کننده سؤال داشته باشد.به عنوان مثال دیوان در نظر مشورتی خود راجع به تفسیر توافق نامه مورخ 25 مارس 1951 بین سازمان تجارت جهانی و مصر، دلیل اصلاح تقاضای مذکور را عدم انعکاس صحیح مسأله حقوقی اعلام نموده است. وی اینجاصلاح را در جهت تفسیر و شرح جزیی سوال دانسته نه تغییر آن. از نظر وی دیوان، هرگز سؤال را چنانچه تغییر نداده که منجر به ایجاد سؤال کاملاً جدید شود که آشکارا متفاوت از سؤال اصلی وجخلاف قصد ارگان متقاضی باشد. اما دیوان در قضیه حاضر (کوزوو) در خصوص هویت صادرکنندگان این کار را نموده است. دیوان بیان نموده که نیاز به ترسیم مجدد حوزه شمول سؤال نیست و سؤال از دو جنبه نیاز به بررسی دارد:
نخست، در مورد ماهیت صادر کنندگان اعلامیه استقلال یک جانبه کوزوو، با توجه به اینکه کشورها در خصوص هویت صادر کنندگان اختلاف داشتند.
ثانیاً، اعلامیه استقلال کوزوو مغایر حقوق بین الملل عام و خاص می باشد یا خیر؟
دیوان معتقد است در راستای انجام وظایف قانونی خود،یعنی ارزیابی انطباق یا عدم انطباق اعلامیه استقلال، برای بررسی کل سوابق و تصمیمات آزاد می باشد و هویت صادر کنندگان نباید بر این امر تأثیر گذار باشد. دیوان در خصوص مفهوم سؤال مجمع نیز معتقد است که از وی فقط خواسته شده است، به این پاسخ دهد که آیا اعلامیه استقلال، مطابق حقوق بین الملل است یا خیر؟ جواب این سؤال بستگی به منع یا

عدم منع اعلامیه استقلال در حقوق بین الملل دارد که اگر نتیجه این باشد که این نوع اعلامیه در حقوق
بین الملل منع شده، باید اعلام گردد اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل همخوانی ندارد. این سؤال دیوان را به موضع گیری در خصوص حق یک جانبه کوزوو برای صدور اعلامیه استقلال، ملزم نمی کند. تفسیر مضیق دیوان از سؤال و نپرداختن به مسائلی چون جدایی جبرانی، حق تعیین سرنوشت از جمله ایراداتی است که درجبحث تفسیر سؤال جمطرح شده است.
قاضی سیما معتقد است که دیوان با برداشت خود، سؤال را محدود نموده و باعث شده است که برخی مسائل مهم مربوط به وضعیت نهایی کوزوو، نادیده گرفته شود و می بایست به جای برداشت مضیق از حوزه شمول سؤال، استدلال های دولت ها درزمینه حق تعیین سرنوشت و جدایی جبرانی در مرحله ماهیتی مورد مدّاقه قرار می گرفت نه اینکه از همان بدو امر بررسی نشود.بررسی این موضوعات کاملاً در حوزه شمول سؤال قرار
می گیرد. او عقیده دارد که برای ارائه پاسخ جامع تر می بایست قواعد منع کننده و تجویزی حقوق
بین الملل توسط دیوان بررسی می گردید، به طور حتم این امر باعث می شد تا در پرتوتحلیل عمیق تر از اصل تعیین سرنوشت و جدایی چاره ساز، به این نتیجه برسد که آیا این قواعد، استقلال یک سرزمین را به واسطه جدایی مجاز می داند یا خیر؟
گفتار دوم: ماهیت صادرکنندگان اعلامیه
دیوان همانطور که در بحث گذشته راجع به تفسیر سؤال مطرح گردید به این نتیجه رسید که می تواند، نسبت به تفسیر سؤال اقدام نماید و سؤال مجمع عمومی نمی تواند آزادی دیوان را برای اعمال صلاحیتش و تصمیم گیری در مورد قضیه محدود نماید. دولت ها نیز در لوایح یا اظهارات شفاهی خود در خصوص هویت صادرکنندگان نظرات متفاوتی را ابراز نمودند. مجمع عمومی از دیوان ارائه نظریه مشورتی در رابطه با انطباق یا عدم انطباق اعلامیه استقلال نهادهای خودمختار کوزوو را خواستار شده بود.

دیوان معتقد بود که ابتدا باید مشخص نماید، اعلامیه استقلال از سوی نهادهای موقتی خودمختار کوزوو که طبق فصل 9 چارچوب حقوق اساسی کوزوو تأسیس شده بودند،صادر شده است یا صادرکنندگان اعلامیه در سمت دیگری اقدام به این امر نموده اند.
دیوان ابتدا به پیشینه صدور قطعنامه میجپردازدجوجمعتقد است که در مذاکرات و مباحث مربوط به دستور کار مجمع که منتهی بهجتصویب قطعنامه 3/63 گردید، به هویت صادرکنندگان اعلامیه استقلال اشاره نشده است. عنوان دستور کار جلسه صرفاً درخواست نظر مشورتی از دیوان بینجالمللی دادگستری در مورد همخوانی یا عدم همخوانی اعلامیه استقلال کوزوو با حقوق بین الملل بوده است و جمهوری صربستان هنگام گنجاندن یک آیتم به دستور کار شصت و سومین جلسه مجمع،آیتم مذکور راپیشنهاد نموده است مضاف بر اینکه در جلسه مجمع درمورد هویت صادرکنندگان یا درججمورد تفاوت عبارتجپردازی عنوان قطعنامه با سوال مطروحه هیچ بحثی وجود نداشته است. درخصوص ماهیت صادرکنندگان اعلامیه استقلال، نظرات متفاوتی ابراز گردید. عده ای عقیده داشتند جلسه ای که اعلامیه استقلال در آن صادر شده است، یکی از جلسات شورای کوزوو بود و در محدوده چارچوب حقوق اساسی برگزار شده است و صادرکنندگان در سمت نهادهای موقتی خودمختار کوزوو اقدام نموده اند و برخی دیگر نیز اظهار کردند که هم لحن سند و هم اوضاع و احوال زمان تصویب اعلامیه حاکی از این امر است که اعلامیه استقلال مورخ 17 فوریه 2008 عمل نهادهای موقتی نبوده است که در چارچوب حقوق اساسی ترتیب اثر داشته باشد. رویکرد دیوان از احراز هویت صادرکنندگان اعلامیه استقلال، مبتنی بر قصد می باشد و با تمرکز بر متن و شرایط صدور قطعنامه و استنباط قصد صادرکنندگان، هویت آنها را مورد بررسی قرار داده و اتخاذ تصمیم نموده است. دیوان بین المللی دادگستری خاطر نشان نموده است که تدوین کنندگان قصد خود را حل و فصل شرایط کوزوو مطرح کرده اند. آنها هیچ اشاره ای به نهادهای موقتی خودمختار کوزوو (مجمع کوزوو) تحت فرمان UNMIK نداشته و در عوض خود را به این صورت معرفی نموده اند:

«ما رهبران منتخب مردم هستیم» و نیز علاوه بر حاضرین جلسه( 109 نفر از 120 نفر نماینده) توسط رئیس جمهور که عضو مجمع نیست امضاء شده و اعلامیه مذکور به نماینده ویژه دبیرکل و هیچ نشریه رسمی ارسال نشده بود.نماینده ویژه نیز هیچ عکس العملی نسبت به بیانیه نداشت و سکوت اختیار کرد، در حالی که اعمال مشابه را در سال های 2003 و 2005 به دلیل فراتر بودن از صلاحیت نهادهای موقت محکوم کرده است و دیوان معتقد است که در هیچ جای متن آلبانی اعلامیه (که متن معتبر آن است)، اشاره ای به اینکه این اعلامیه توسط مجمع کوزوو تنظیم گردیده است، نشده است و لحن اعلامیه با لحن مجمع کوزوو متفاوت است. اعلامیه با عبارت «ما رهبران منتخب مردم» شروع می شود در حالی که شورای کوزوو در اسناد خود از ضمایر سوم شخص استفاده می کند. دیوانجدر نهایت بین صادرکنندگان اعلامیه استقلال و مقامات نهادهای موقتی خودمختار کوزوو (مخاطبین قطعنامه 1244) تمایز قائل می شود و بیان می نماید:
«با در نظر گرفتن تمامی عوامل، می توان گفت که صادرکنندگان اعلامیه استقلال مورخ 17 فوریه 2008 به عنوان یک نهاد موقتجدرچارچوب حقوق اساسی عمل نکرده اند بلکه به عنوان اشخاصی عمل نموده اند که خارج از چارچوب اداره موقت بوده و به عنوان نماینده مردم کوزوو محسوب می شوند.»
همانطور که گفته شد تفسیردیوان در رابطه با هویت صادرکنندگانجبا نظرات مخالفی مواجه شد که به نظر می رسد یکی از نقاط ضعف رأی مربوط به این موضوع می شود. قاضی کروما معتقد است که دیوان هرگز در رویه سابق خود سؤال را چنان تغییر نداده که منجر به سؤال جدید شود و آشکارا متفاوت از سؤال اصلی و خلاف قصد ارگان متقاضی نظریه باشد. وی معتقد است که نتیجه گیری دیوان بر اینکه صادرکنندگان اعلامیه استقلال اشخاصی غیر ازجنهادهای موقت هستند موجب تغییر سؤال شده است حال آنکه مجمع عمومی سازمان ملل به صراحت اعلام نموده که از نظر مجمع نهادهای موقتی اداره کوزوو، اعلامیه استقلال را صادر نموده اند و دیوان نمی توانسته به صورت ضمنی یا صریح،جسؤال را به حدی تغییر دهد که بتواند به سؤالی راجع به موجودیتی غیر از نهادهای موقتی اداره کوزوو پاسخ بدهد.
مضاف بر اینکه، این یافته دیوان در خصوص این موضوع، یکی از دلایل نتیجه گیری نهایی دیوان، مبنی بر اینکه

چون صادرکنندگان اعلامیه استقلال، اشخاصی خارج از نهادهای موقت خودمختار کوزوو بوده اند و بنابراین اعلامیه مذکور ناقض حقوق بین المللجنیست، از نظرجحقوقی غیر قابل تحمل است.
از نظر تومکا نائب رئیس دیوان، نتیجه گیری دیوان در این قسمت، به طور تلویحی بیان نموده که صادرکنندگان اعلامیه استقلال کوزوو و دولت صربستان در طرح پیش نویس قطعنامه و مجمع عمومی به عنوان درخواست کننده نظریه مشورتی، نمی دانستند که چه کسانیجیا کسانیجاعلامیه را صادر کرده اند که این نتیجه گیری صحیح
نمی باشد.
عملکرد دیوان و تفسیر دیوان در رابطه با ماهیت صادرکنندگان و نتیجه گیری دیوان در این خصوص از نظر قاضی آمور دارای اشکال و ایراد می باشد.
علی رغم اینکه مقدمه اعلامیه استقلال با عبارت «مجمع کوزوو» شروع شده است و در مقدمه اعلامیه نیز آمده است که«در جلسه فوق العاده مورخ 17 اکتبر 2008 در پریشتینا پایتخت کوزوو» اعلامیه مزبور صادر شده است.مرجع ضمیر«ما» که در بیشتر بندهای اجرائی آن به چشم می خورد به عنوان مثال بند اول اجرایی مقرر نموده است
«ما رهبران که از طریق دموکراتیک بهجوسیله مردمان خود انتخاب شدیم، از این پس کوزوو را دولتی دارای حاکمیت و استقلال اعلام می نمائیم» یقیناً به نمایندگان حاضر در مجمع کوزوو بر می گردد.
به نظر می رسد تفسیرجدیوان از اینکه ضمیر«ما» به موجودیتی غیراز مجمع کوزوو بر می گردد، چندان صحیح
نمی باشد. مضاف بر اینکه قاضی کروما معتقد است، استناد دیوان به این امر که صادرکنندگان اعلامیه قصدشان این بوده است که خارج از چارچوب حقوق اساسی به عنوان رهبران مشروع کوزوو شناخته شوند، صحیح نبوده و منجر به نتایج نامعقول می شود و همهگروه های جدائی طلب می توانند با این رویکرد دیوان ( قصد محور) ثابت نمایند که قصد تغییر هویت داشته اند. و با این روش، دیگر عمل آنها تابع حقوق بین الملل نیست و طبق آن، صادرکنندگان اعلامیه استقلال کوزوو که در مواجهه با مخالفت نماینده ویژه دبیرکل ملل متحد که چنین اعمالی

را خارج از حوزه اختیارات مجمع کوزوو مواجه گردیده بودند، قصد فرار از ایراد فوق الذکر را داشته و اعلام نمودند که اعلامیه مذکور را خارج از چارچوب نهادهای موقت صادر کرده اند.
به نظر می رسد که استدلال دیوان و نتیجه گیری آن در این خصوص دارای نقاط ضعف بسیاری می باشد که در نهایت در تصمیم گیری نهائی دیوان نیز تأثیر منفی به جای گذاشته است.

بخش دوم:

مباحث پیرامون ماهیت

نظریه مشورتی کوزوو

فصل اول: نظریه دیوان و مطابقت اعلامیه یک جانبه استقلال با حقوق بین الملل عام
مبحث اول: اصل احترام به تمامیت ارضی دولتها
اصل تمامیت ارضی یکی از اصول اساسی نظام حقوق بین الملل است. این اصل توسط اصل احترام به حاکمیت دولت ها و قواعد عدم مداخله در حاکمیت دولت ها از قبیل بند 4 ماده 2 و بند 2 ماده 7 منشور ملل متحد، مورد محافظت و تأکید قرار گرفته است.
اصلجتمامیت ارضی به معنای احترام به یکپارچگی دولت ها و حفظ محدوده سرزمینی آنها می باشد. این اصل خصیصه غیر قابل انحلال حاکمیت دولت هاست. به همین دلیل دولت ها همواره از تنظیم و تصویب اسناد و متون حافظ اصل تمامیت ارضی که حاوی اصول لازم الرعایه حقوق بین الملل در خصوص منع استفاده از زور علیه استقلال و تمامیت ارضی دولت ها در مقابله با تهدیدات داخلی باشد، حمایت نموده و آن را بسط داده اند. هنگامی که تمامیت ارضی یک دولت در هر جای دنیا به خطر بیافتد، دولت های دیگر به صورت غریزی به دفاع از آن می پردازند.به عنوان مثال جامعه بین المللی در قضیه قبرس و جدائی بخش شمالی (ترکها)ججو بخش جنوبی (یونانی ها) در سال 1974 پس از پاکسازی نژادی، به حفظ تمامیت ارضی قبرس تأکید نمود.
برخی از حقوق دانان بین المللی همچون آلن پله و غیره معتقدند، اصول احترام به تمامیت ارضی و عدم مداخله، تنها در روابط میان دولت ها حاکم است و این اصول برایگروه های ناراضی داخلی، تعهدی بوجود نمی آورد. برونو سیما بیان می نماید که اصل تمامیت ارضی در روابط و رفتار دولت با اتباعش کاربرد نداشته و صرفاً به روابط میان دولت ها اختصاص دارد و بند 4 ماده 2 منشور بیانگر این موضوع می باشد:

«کلیه اعضا در روابط بین المللی خود از تهدید یا توسل به زور علیه تمامیت ارضی و استقلال سیاسی هر دولتی اجتناب می نمایند.»
این گروه معتقدند، اصل تمامیت ارضی، جهت حمایت از مرزهای بین المللی به کار میجرود و برضد تغییرات وارد شونده از داخل (تغییراتجججناشیجاز جدائی طلبیگروه های داخلی)کاربرد ندارد.فقط اگرگروه های جدائی طلب، توسط کشورهای دیگر حمایت شوند، این اصل و حقوق بین الملل وارد عمل خواهد شد و حرفی برای گفتن دارد و گرنه قانون داخلی کشورها حکمفرماست.
گروه دیگربا توجه به رویه سازمانهای بین المللی، این اصل را صرفاً محدود به حوزه روابط میان دولت ها ندانسته و آن را شاملگروه ها و مردم داخل یک دولت نیز می دانند به عنوان مثال سازمان وحدت آفریقا در سال 1997 اعلام نمود برای جلوگیری از تفکیک کومور و در اجرای اصل تمامیت ارضی کشورها، تمام قدرت و تلاش خود را به کار می گیرد.همچنین ماده 21 کنوانسیون حمایت از اقلیت های ملی اروپا به طور واضح بیان نموده که هیچ چیز در چارچوب این کنوانسیون، نباید بر خلاف اصول اساسی حقوق بین الملل، به ویژه اصل تساوی حاکمیت، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشورها تفسیر شود.
گفتار اول: اصل تمامیت ارضی در اسناد بین المللی
منشور سازمان ملل متحد در بند4 ماده 2، از تمامیت ارضی دولت ها در برابر تهدید و یا توسل به زور حمایت نموده است:
«کلیه اعضا،در روابط بین المللی خود از تهدید به زور یا استعمال آن علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هر کشوری یا از هر روش دیگری که با اهداف ملل متحد مباینت داشته باشد، خودداری خواهنـد نمود.» در بند6 اعلامیه مشهور استعمارزدائی سال1960، مجمع عمومی پس از اعلام حق تعیین سرنوشت تمام مردم، بر این موضوع تأکید می نماید که هر کوششی با هدف خدشه وارد کردن به وحدت ملی و تمامیت ارضی یک کشور، با اهداف و

اصول منشورسازمان ملل متحد در تناقض است که این امر نشان دهنده اهمیت و برتری اصل تمامیت ارضی
می باشد. همچنین بیانیه روابط دوستانه، پس از ذکر حق تعیین سرنوشت و وظایف دولت ها در اعطای این حق، اعلام می نماید:
«هیچ یک از پاراگراف های فوق، مشوق تجزیه و یا خدشه وارد کردن جزئی یا کلی تمامیت ارضی و یا وحدت سیاسی دول حاکم و مستقل که نمایندگی کل مردم متعلق به سرزمین خود را، بدون تمایز از حیث نژاد، عقیده یا رنگ پوست به عهده دارند، نخواهد گردید و چنین دلالتی ندارد. .»
بیانیه کنفرانس لندن1992 نیز از احترام به استقلال، حاکمیت و تمامیت ارضی تمام دولت های منطقه و احترام به عدم تعرض به مرزها و رد تمام تلاش ها برای تغییر مرزها، سخن به میان آورده است. لزوم حفظ تمامیت ارضی دولت ها در اسناد خاص مربوط به حقوق اقلیت ها نیز مورد تأکید قرار گرفته است. بند4 ماده 8 حقوق اقلیت های ملی یا قومی، مذهبی و زبانی 1992 مصوب مجمع عمومی ملل متحد، چنین بیان می نماید:
«هیچ حقی در این بیانیه، به عنوان مجوز اقدام علیه اهداف و اصول منشور ملل متحد از جمله حاکمیت برابر، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولتها تفسیر نخواهد شد.»
ماده 21 کنوانسیون چارچوب حمایت از اقلیت های ملی شورای اروپا مصوب 1994 نیز به رعایت تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولت ها تأکید نموده است.

گفتار دوم: رویکرد دیوان در نظریه کوزوو به اصل تمامیت ارضی
نظریه مشورتی دیوان در بخش مربوط با مطابقت اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل عام، بر طبیعت میان دولتی اصل تمامیت ارضی، اصرار نمود.در حالی که برخی از دولت ها مدعی ممنوعیت اعلامیه استقلال یک جانبه بر مبنای این اصل بودند. اما دیوان با توجه به استدلال خود، اعلامیه را مغایر با حقوق بین الملل عام ندانست. پاراگراف 80 نظریه دیوان، نشان دهنده یک مفهوم بسیار سنتی از قوانین بینجالمللیججمی باشد. دیوان دراین پاراگراف یادآوری می نماید که اصل تمامیت ارضی، بخش مهمی از حقوق بین الملل است و در منشور ملل متحد، به ویژه بند4 ماده2 ، مقرر می دارد:
«کلیهجاعضا درجروابط بین المللی خود از تهدید به زور یا استفاده از آن علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هرکشوری، و یا هر روش دیگری که مغایر با اهداف سازمان ملل متحد است، خودداری کنند.»
مجمع عمومی در قطعنامه 2625 خود با عنوان «اعلامیه اصول حقوق بین الملل راجع به روابط دوستانه و همکاری دولت ها» که منعکس کننده حقوق بین الملل عرفی است، این اصل را تکرار می کند که دولت ها باید در روابط بین الملل خود از تهدید به زور یا استفاده از آن علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولت ها خودداری نمایند.سپس این قطعنامه تعهداتی را بر می شمارد که طبق آن دولتها موظفند تا از نقض تمامیت ارضی دول دارای حاکمیت، خودداری نمایند و سند نهایی هلسینکی مقرر می دارد که دولت های شرکت کننده، به تمامیت ارضی دیگر دولتها احترام خواهند گذاشت.بنابراین، دامنه شمولججاصل تمامیت ارضی به حوزه روابط بین دولتهاجمحدود می شود. این بند نشان دهنده عدمجتمایل دیوان به پذیرش ظهور یک قاعده عرفی جدید و تکامل قوانین مندرج در منشور ملل متحد می باشد. در خصوص شرایط تکامل قوانین منشور دو رویکرد وجود دارد و این اختلاف به خوبی شناخته شده است.

برخیجصرفاً عملکرد (به خصوص اگر با حمایت کشورهای بزرگ باشد) راججبرای ایجاد تحول در قوانینجکافی
می دانند و دسته دوم ایجاد تحول را نیازمند یک رویه و عملکرد عمومی پذیرفته شده توسط کلیه اعضای سازمان ملل متحد می دانند. دیوان در بند 80 آشکارا از رویکرد گروه دوم پیروی نموده که یک رویکرد کلاسیک می باشد. به نظر می رسد قطعنامه های شورای امنیت درموردگرجستان، (آبخازیاو اوستیایججنوبی)بوسنی وهرزگوبین (جمهوری صرب بوسنی)، آذربایجان (قره باغ کوهستانی) و قطعنامه های سایر سازمان های بین المللی کهجاصل تمامیت ارضی در مورد تابعان غیر دولتی به کار گرفته شده است از دید دیوان برای ایجاد تکامل عرفی در این زمینه کافی نبوده است.
برخی حوزه بند4 ماده2 ججمنشور سازمان را محدود به کشورها می دانند. اما با توجه به گسترش روز افزون تروریست وگروه های غیر دولتی گروهی از دانشمندان معتقدند بند فوق می بایست بازنگری شود و یا حداقل مجدداً تفسیر گردد.اما دادگاه بر طبیعت بین دولتی این بند پافشاری نموده است و از تفسیر مجدد بند4 ماده2 منشور خوداری نموده است. یکی دیگر از انتقاداتی کهججبه دیوان در رویکردش به اصلجتمامیت ارضی وارد می دانند عدم لحاظ شرط محافظ موجود دراعلامیه روابط دوستانه می باشند.
این گروه معتقدند که دیوان در تفسیرجخود از اصل تمامیت ارضی به شرط محافظ مندرج در اعلامیه روابط دوستانه توجه ننموده در حالی که بر اساس این بند، حقوق مربوط به حق تعیین سرنوشت، نباید به نحوی مقرر گردند که مشوق تجزیه یا خدشه وارد کردن جزئی و یا کلی تمامیت ارضی و یا وحدت سیاسی دول مستقل وجحاکم گردند. منظور تمامیت ارضی آن دسته از دولتجهایی است که از اصل حقوق برابر و آزادی اقوام پیروی کرده و در آنها حکومت هایی بدون اعمال هر گونه تبعیض نژادی، عقیدتی یا قومی برقرار است. این گروه معتقدند که شرط حفاظ مندرج در این بند، مربوط به رابطه حق تعیین سرنوشت و اصل تمامیت ارضی است و به این معنی است

که مردم حقی برای تعیین سرنوشت خارجی (جدایی) ندارند.
گفتار سوم: رویکرد دولت ها به اصل تمامیت ارضی در لوایح تقدیمی به دیوان
اهمیت اصل تمامیت ارضیجو جایگاه آن به عنوان یکی از اصول اساسی حقوق بین الملل، در لوایح کتبی و اظهارات شفاهی دول طرفدار و همچنین مخالفین مشروعیت اعلامیه یکجانبه استقلال مشهود می باشد. حتی موافقان مشروعیت اعلامیه یکجانبه استقلال کوزوو نیز بر اهمیت اصل تمامیتجارضی تأکید نمودند و هیچ دولتی مدعی عدم اهمیت این اصل نبود. تنها وجه تمایز دول مخالف و موافق مشروعیت اعلامیه استقلال مربوط به حوزه شمول اصل تمامیت ارضی می باشد.
دولتها در لوایح خود به حوزه شمول اصل تمامیت ارضی پرداختند برخی از دولت ها موافق اعلامیه استقلال کوزوو معتقد بودندجکه اصل تمامیت ارضی صرفاً محدود به حوزه روابطجمیان دولتجججها می باشد و علیه گروه های تجزیه طلب قابل اعمال نیست.
از دید این گروه، اصل تمامیت ارضی یک دولت و یا سرزمین آن را در برابر تحولاتی که در چارچوب داخلی آن وقوع می یابد، حفظ نمی کند.
این دولت ها، اصل تمامیت ارضی را ناظر برروابط بین دولت ها دانسته و مدعی بودند که این صحیح نیست که بگوئیم جدائی طلبی ناقض اصل تمامیت ارضی است. این اصل از سرزمین و مرزهای بین المللی دول مستقل، در برابر تهدید یا توسل به زور و مداخله دیگر دولت ها حمایت می کند و این نکته به خوبی در بند4 ماده2 منشور درج شده است. در مقابل دولت های دیگر معتقد بودند، اصل تمامیت ارضی صرفاً در روابط میان دولتها اعمال نمی شوند بلکه ناظر بر اعمالگروه های تجزیه طلب و شورشی داخلی نیز می شود.

ایران معتقد بود:
اصل تمامیت ارضی هم در بین دولت هاجو هم در داخل دولت ها پابرجاست و این اشتباه است که فرض شود، اصل تمامیت ارضی صرفاً در روابط بین دولت ها حکمفرماست و دولت ها فقط باید به تمامیت ارضی یکدیگر احترام بگذارند و این صحیح نمی باشد که این اصل در درون دولتها اعمال نشود. ایران مستند مطالب ابرازی خود را رویه قضائی بین المللی ورویه شورای امنیت اعلام می نماید و در ادامه می افزاید:
«در بسیاری از رویه های قضائی بین المللی، موارد زیادی بیانگر باور جامعه بین المللی به لزوم اصل تمامیت ارضی حتی در جریان مخاصمات مسلحانه داخلی می باشد و همچنین رویه شورای امنیت و مجمع عمومی نشانگر اصل تمامیت ارضی در مخاصمات مسلحانه داخلی می باشد. بسیاری از مصداق های این مسئله را می توان در رویه سازمان های بین المللی یافت.»
برای نمونه، عرف شورای امنیت اهمیتججزیادی به اصل تمامیت ارضی می دهد. دولت های مخالف استقلال کوزوو، صدور اعلامیه استقلال راجمغایر با حقوق بین الملل به ویژه اصل تمامیت ارضی دول حاکم و مستقل می دانستند. به اعتقاد این دولتها، احترام به تمامیت ارضی، یک اصل تثبیت شده در جحقوق بین الملل و سنگ بنای روابط
بین الملل است و سایراصول حقوق بین الملل براصل تمامیت ارضی و اصل حاکمیت مبتنی می باشند. دولت ایران و روسیه این اصل را یک قاعده آمره در حقوق بین الملل معرفی نمودند که هیچگونه تخلفی از آن مجاز نیست.ایران در لایحه تقدیمی خود اعلام نمود:
«اصل تمامیت ارضی به عنوان یک قاعده غیر قابل سرپیچی در حقوق بین الملل می باشد که حقوق بین الملل اهمیت زیادی برای آن قائل است و هیچ بطلان و فسخی در آن مجاز نیست. این اصل را می توان سنگ بنیادین (تهداب) منشور ملل متحدجو هدف اصلی مؤلفه امنیت جامعهجبین المللی مندرج در منشور خواند که هیچ تعدیلی

در این اصل قابل پذیرش نیست.»
روسیه این اصل را طبق نظر آلن پله، اصل مهم صلح دانسته که برای ایجاد ثبات بین المللی ضروری بوده و امروزه از ویژگی یک قاعده عام و تخلف ناپذیر برخوردار می باشد. در مقابلسدولت های نروژ و سوئیس و هلند اصل تمامیت ارضی را موازی با سایر اصول اساسی و مهم حقوق بین الملل همچون اصل حاکمیت و حق تعیین سرنوشت اعلام نمودند و معتقد بودند این اصل مطلق نیست.
دولت آرژانتین هدف اصلی تمامیت ارضی را حمایت از جوهر اساسی یک دولت دانسته است که طبق آن هر نوع تغییر در حاکمیت ارضی یک دولت باید طبق قواعد حقوق بین الملل و رضایت دولت والد باشد. این دولت در لوایح خود به برخی از قطعنامه ها و بیانیه های سازمان های بین المللی در رابطه با تأکید اصل تمامیت ارضی از جمله اعلامیه استعمار زدائی 1960مجمع عمومی سازمان ملل، بیانیه روابط دوستانه میان دولت ها و بیانیه کنفرانس جهانی حقوق بشروین 1993 که از حق تعیین سرنوشت به عنوان ابزاری در تقویت تمامیت ارضی، وحدت ملی و استقلال سیاسی دولت مربوط از طریق تقویت پیوندهای اجتماعی تأکید کرده اند، یاد نموده است.
دولت ها به نظرات نهادهای شبه قضائی از جمله کمیته حقوق بشر و کمیته بادینتر استناد نمودند و معتقد بودند کمیته حقوق بشر تأکید نموده که حقوق حمایت شده در ماده 27 باید به طریقی انجام شود که به اصل تمامیت ارضی خدشه وارد نشود.
کمیسیون داوری جامعه اروپا (بادینتر) در نظریه شماره 2 خود در قضیه اعلامیه استقلال اقلیت صرب بوسنی هرزگویین تأکید نمود:
«اوضاع و احوال هر چه که باشد، حقجتعیین سرنوشت شامل تغییر در مرزهای موجود در زمان استقلال نخواهد

شد، مگر دولت ذیربط برخلاف آن توافق نماید. همچنین مجمع عمومی رویکرد مشابه با شورای امنیت راجع به اصل تمامییت ارضی اتخاذ نموده است. برای مثال در قضیه جزیره کامورویی مایوت که قصد جدائی از کامورو را داشت و یک مخاصمه مسلحانه داخلی بود، مجمع عمومی سازمان ملل متحد در بسیاری از قطعنامه ها، حدود دو دهه بر حفظ تمامیت ارضی کامور و وحدانیت آن تأکید نمود.»
آرژانتین نیز اعلام داشت که احترام به اصل تمامیت ارضی نه تنها بردولتها و سازمانهای بین المللی، بلکه بر دیگر بازیگران بین المللی به ویژهگروه های شورشی و تجزیه طلب در درگیری های داخلی نیز قابل اعمال می باشد. دولت اسپانیا در لایحه متقابلجخود، تفکیک بین دولتها و بازیگران غیر دولتی (گروههای داخلی)را در خصوص رعایت اصل تمامیت ارضی مورد انتقاد قرار داد.
ایران بیان نمود، اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی، علاوه بر شناخت نقض شدید حقوق، به عنوان جرائم جنگی در جریان مخاصمات مسلحانه داخلی، از اصل تمامیت ارضی در برابر تلاش های خرابکاری و اغتشاش در جریان این مخاصمات، حمایت نموده است.
دولت اسپانیا ضمن بیان قطعنامه های شورای امنیت از جمله قطعنامه های شماره 822 ، 874 ، 884 سال1993 درمورد آذربایجان و قطعنامه های مربوط به گرجستان مبنی بر لزوم حفظ تمامیت ارضی، معتقد است شورای امنیت به دفعات از حاکمیت و تمامیت ارضی دولت ها حتی در مخاصمات مسلحانه داخلی که در آن نقض شدید حقوق بین الملل رخ داده باشد حمایت نموده است. به طور کلی دولتهای مخالف اعلامیه استقلال،عدم مطابقت اعلامیه استقلال را ناشی از نقض تمامیت ارضی دولتها می دانستند.

مبحث دوم: حق تعیین سرنوشت در حقوق بین الملل
گفتار اول: مفهوم و تعریف حق تعیین سرنوشت
حق تعیین سرنوشت در اواخر قرن 18 با انقلاب های آمریکا و فرانسه در عرصه بین المللی وارد شد اکنون یکی از اصول پایه ای حقوق بین الملل محسوب می شود که از آن به عنوان یک نیروی غیر قابل مقاومت یاد کرده اند. این اصل در مواد 1 و 55 منشور ذکر شده است.
منشور ملل متحد جج آنجرا به عنوانجیکیجاز مبانیجروابط مسالمت آمیز دولتها و ملتها دانسته است. بند 2 ماده 1 منشور ملل متحدمقرر می دارد:
«توسعه روابط دوستانه در بین ملل بر مبنای احترام به اصل تساوی حقوق و خودمختاری ملل و انجام سایر اقدامات مقتضی به جای تحکیم صلح جهانی.»
اصل مذکور در مقابل اصولی همچون اصول عدم توسل به زور، برابری حاکمیت دولت ها یا اصل عدم مداخله از استحکام کمتری برخوردار است.
برخی معتقد بودند جنبه و بار سیاسی این اصل بیشتر از جنبه حقوقی آن است و یک اصل سیاسی می باشد. در مورد جزایر آلاند، کمیته حقوق دانان و گزارشگران اعلام نمود که اصل حق تعیین سرنوشت یک قاعده حقوق بین الملل نمی باشد بلکه در اصل یک مفهوم سیاسی است.
اندیشه حق تعیین سرنوشت در حقوق بین الملل را متأثر از تحولات اندیشه دموکراسی دانسته اند. اندیشمندان سیاسی معتقدند بشر دارای یکسری حقوق بنیادین همچون آزادی و خودمختاری است و معنای آزادی مردم را این می دانند که مردم بتوانند سرنوشت خویش را به دست خود تعیین نمایند.یعنی ملت هادر تعیین دولت، نظام سیاسی و مشارکت منظم در امور سیاسی و مدنی خویش آزادی عمل داشته باشند وگروه های اقلیت نیز در حفظ و شکوفایی فرهنگ و مذهب و زبان خویش آزاد باشند و در تصمیمگروه های سیاسی حضور داشته باشند و همه این

موارد را ازپایه های دموکراسی چه از بُعد داخلی و چه بین المللی می دانستند. اما با توجه به میثاقین مصوب 1966 (میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و میثاق بین المللی اقتصادی، اجتماعیججو فرهنگی) حق تعیین سرنوشت به عنوان اصلی حقوقی شناخته شد و بر اساس آن کلیه ملت ها حق داشتند نظام سیاسی، اقتصادی و اجتماعی خود را تعیین نمایند و دولت هانیز مکلف گردیدندتحقق حق خودمختاری ملل را در درون مرزهایشان تسهیل نمایند. تعریفججدقیقی از اصل تعیین سرنوشت در دست نیست اما بر اساس میثاقین از آن به عنوان حق مردم در تعیین نظامجسیاسی، اقتصادی و اجتماعی خودشانجیاد شده است که حدود و ثغور و ابعاد دقیق این تعریف مشخص نمی باشد و کلیه تعاریف ارائه شده، کلی و عام است.
درک مفهوم حقججتعیین سرنوشت باجتوجه به ویژگی های این حق امکان پذیر خواهد بود. در کلیه اسناد بین المللی از این حق با عنوان حق مردم تعبیر شده است و به نوعی آن را یک حق جمعی دانسته اند که باید آزادانه و به دور از هر گونه فشار توسط مردم اعمال شود و آن را به صورت آزاد بیان نمایند. حق تعیین سرنوشت باید توسط مردم اعمال گردد و باید مشخص شود که مردم به چه کسانی اطلاق می شود. آیا اقلیت های ساکن یک سرزمین نیز از حق تعیین سرنوشت برخوردارند؟
واژه مردم یا خلق نیز دارای ابهام می باشد و در اسناد بین المللی، دررویه دولت ها و نظریات علمای حقوق در مورد این واژه اختلاف نظر وجوددارد که باتعاریف موجود از این واژه می توان آن را بر اساس دو معیار تعریف نمود: معیار سرزمینی که براساس آن به تمامگروه های انسانی ساکن در یک واحد سیاسی مردم یا خلق اطلاق می شود. معیار شخصی که ممکن است در یک واحد سیاسی چندین خلق وجود داشته باشد و تعریف آن جدا از نوع واحد سیاسی است.

معنی مردم در رابطه با اصل تعیین سرنوشت در گذر زمان دچار تحول و توسعهجگردیده است پیش از پایان جنگ سرد،از ساکنین یک کشور اعم از دولت مستقل یا سرزمین مستعمره به عنوان مردم یاد می گردید و پس از فروپاشی یوگسلاوی رویه دولت ها و کمیته داوری بادینتر برای یوگسلاوی نماینگر اطلاق واژه مردم به ساکنین یک ایالت در مقابل ساکنین یک کشور فدرال بودو سپس کلیه اقلیت های قومی و بومی داخل یک کشور نیز مصداق واژه مردم گردیدند که حق تعیین سرنوشت در عرصه های فرهنگی، اقتصادی، اجتماعی، زبانی و مشارکت سیاسی را دارا هستند. البته طبق نظریه مدرن و پس از فجایع کوزوو طرفداران حقوق بشر، مردم را شامل مجموعه ای از انسان ها که حقوق انسانی آنها مورد نقض قرار گرفته نیز دانسته اند.
با توجه به اسنادو عرف بین المللی حق تعیین سرنوشت را می توان در یک نگاه کلی شامل حق مردم در موارد ذیل دانست:
حق آزادی ملل تحت سلطه،اعم از سلطه استعماری یا اشغال.به عبارت دیگر حق تشکیل یک دولت حاکم از نظر بین المللی.
حق تعیین آزادانه وضع سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی.
اصل حق تعیین سرنوشت از جمله قواعد عام الشمول است اگر چه برخی اعتقاد دارند که این اصل جزء قواعد آمره می باشد. رویه دیوان بین المللی نیز نمایانگر ویژگی عام الشمولی این اصل می باشد. دیوان در قضیه تیمور شرقی، نامیبیا حق تعیین سرنوشت را به عنوان قاعده عام الشمول یاد کرده است و در سال 2004،دیوان در نظریه مشورتی دیوار حائل، ضمن اشاره به رویه سابق خود بیان می کند که حق مردم برای تعیین سرنوشت امروزه حقی “Erga omnes” است.

حق تعیین سرنوشت، جدائی طلبی را تجویز نمی کند و به مفهوم جدائی طلبی در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامی نمی باشد و بیشتر این حق می بایست در قالب خودمختاری تعبیر گردد.
گفتار دوم: حق تعیین سرنوشت در اسناد بین المللی
اصل حق تعیین سرنوشت یک ایده جدید محسوب نمی شود اما تاریخ طرح اصل تعیین سرنوشت مردم در شکلی که منجر به ایجاد دولت ملت شود به صلح وستفالی در 1648 باز می گردد. اما برخی دیگر، منشأ آن را دوران بعد از جنگ جهانی اول و اصول مذکور در خطابه ویلسون رئیس جمهور آمریکا ذکر کرده اند و معتقدند، در آن زمان، مفهوم حق تعیین سرنوشت به عنوان روش یا توجیه برای حل و فصل سیاسی وضعیت قلمروها و امپراتوری های شکست خورده استفاده گردیده است.
در دوران جامعه ملل،کمیته کارشناسان جامعه ملل در قضیه جزایر آلاند به حق تعیین سرنوشت و جدایی و جنبه
بین المللی و یا داخلی آن پرداخت که با توجه به گزارش منتشره، اعمال حق تعیین سرنوشت به شکل جدایی، بدون رضایت دولت مادر به عنوان یک قاعده الزام آور بین المللی مورد تأیید قرار نگرفت. این کمیته این اصل را اصلی سیاسی می دانست اما کمیسیون،حق تعیین سرنوشت و حمایت از اقلیت ها جهت توسعه و اعمال آزادی زبان، فرهنگ و سنت های قومی خود را به رسمیت شناخته است.
پس از جامعه ملل، منشور ملل متحد به عنوان یک معاهده چند جانبه که تقریباً به امضای همه کشورهای جهان رسیده است، اصل مذکور را در زمره اهداف سازمان ملل دانسته و در بند 2 ماده1، منشورتوسعه روابط
ملت ها بر اساس تساوی حقوق و حق تعیین سرنوشت مردم را بیان می نماید و ماده 55 منشور نیز از این حق مردم به عنوان تعهد دولت ها یاد می کند.اما در منشور فقط به صورت کلی از حق تعیین سرنوشت یاد شده است. همانطور که در مبحث قبلی مطرح شد در منشور حق تعیین سرنوشت بیشتر یک اصل سیاسی بود تا حقوقی. در این دوران در عمل اصل تعیین سرنوشت به عنوانجمبنای حقوقی استعمارزدایی استفاده می شد و در این خصوص می توان از قطعنامه های متعدد مجمع عمومی و شورای امنیت سازمان ملل در رابطه با استعمارزدایی نام برد

که از میان آنها قطعنامه 1514 مجمع عمومی تحت عنوان «اعلامیه اعطاء استقلال به ملت ها و سرزمین های مستعمره» و قطعنامه 2625 مجمع عمومی با عنوان «اعلامیه اصول حقوق بین الملل راجع به اصول روابط دوستانه بین ملت ها » به دلیل تصریح و تعریفشان از اصل تعیین سرنوشت به عنوان یکی از اصول حقوق بین الملل دارای اهمیت بسزایی
می باشند.
در سال 1966 میثاق بین المللی حقوق مدنیجو سیاسی و میثاق بین المللی حقوق اقتصادیجو اجتماعی و فرهنگی به تصویب رسید.ججبر طبق ماده 1مشترک میثاقین، همه مردم از حق تعیین سرنوشت برخوردار هستند و بر اساس این حق می توانند آزادانه وضعیت سیاسی شان را تعیین و آزادانه به توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی شان بپردازند.پس از تصویب میثاقین اصل تعیین سرنوشت از یک اصل صرفاً سیاسی خارج گردید و به عنوان یک اصل حقوقی برای اولین بار بیان نمود که مردم یک دولت مستقل، حق دارند آزادانه حاکمان خود را انتخاب و دارای حکومت دموکراتیک باشند و دول عضو نیز متعهد گردیدند از مداخله در امور داخلی دول دیگر و اشغال سرزمین آنها و همچنین محروم کردن مردم این سرزمین ها از حق تعیین سرنوشت پرهیز نمایند.
پس از میثاقین،ااصل تعیین سرنوشت در دیگر اسناد سازمان ملل متحد نیز بیان شد که اعلامیه اصول حقوق بین الملل
در خصوص روابط دوستانه و همکاری بین دولت ها در سال1970 از آن جمله می باشد و در یکی از اصول خود از اصل تساوی و تعیین سرنوشت مردم به عنوان کمک مهمی به حقوق بین الملل معاصر یاد کرده و اجرای موثرش را دارای بیشترین اهمیت برای بهبود روابط دوستانه بین دولت ها می داند. که بر احترام به اصل تساوی حاکمیت ها استوار می باشد طبق این اعلامیه دولتها موظفند اسباب تحقق این اصل را فراهم نمایند. اصل تعیین سرنوشت در بستر استعمارزدایی تکامل یافته و عمده قطعنامه ها و اسناد مربوطه دارای مضمون

ضد استعماری می باشد و به نظر می رسد که هدف از اصل تعیین سرنوشت در این اسناد مقابله با سلطه قدرت های خارجی بوده است و اصل تعیین سرنوشت ملت ها در قلمرو ضد استعماری به عنوان مبنای حقوقی خلع ید از قدرت های استعماری تبلور یافته و در عمل نیز در همین قلمرو مورد استفاده قرار گرفته است.
در این دوران، حق مردم در تعیین سرنوشت در سرزمین های اشغالی غیر خود مختار، مستعمرات و دولتهایی که رژیم نژادپرست داشتند در زمره قواعد عرفی بین المللی و دارای خصلت Erga omnes محسوب می شد. کمیسیون حقوق بین الملل درتفسیر ماده 53 کنوانسیون 1969 وین راجع به حقوق معاهدات این اصل را جزء قواعد آمره بین المللی تلقی کرد، سپس موضع خود را تعدیل نمود و با توجه به رویه دیوان بین المللی، در طرح مسئولیت بین المللی دولت ها، برای حق تعیینجسرنوشت ملتجها خصلت قواعد عام الشمول را برمی شمارد و بیان می نماید،این اصل یکی از اصول اساسی بین المللی معاصر است که منجر به ایجاد تعهد در برابر کل جامعه بین المللی برای تایید آن می گردد.
علاوه بر قطعنامه هاو اسناد سازمان ملل سایر مراجع بین الملل از اصل تعیین سرنوشت یاد کرده اند. سازمان وحدت آفریقا در پیشگفتار منشور آفریقایی حقوق بشر و ملل در سال 1981، از حق تعیین سرنوشت ملت ها نام برده و حق مردم را در تعیین آزادانه نظام سیاسی و توسعه اقتصادی اجتماعی شان به رسمیت شناخته و بیان نموده است، ملل زیر سلطه استعمار، حق رهایی خود را با کاربرد تمام ابزارهای شناخته شده از سوی جامعه بین المللی دارا می باشد .
کمیته حقوق بشر در تفسیر عام شماره 12 خود اهمیت حق تعیین سرنوشت را به شرح ذیل بیان می نماید:
«حق تعیین سرنوشت دارای اهمیت خاصی است زیرا تضمین و رعایت موثر حقوق فردی بشر و ترویج و تعقیب آن به تحقق حق تعیین سرنوشت بستگی دارد و به همین دلیل دولت ها این حق را به عنوان یکی از حقوق موضوعه در ماده 1 میثاقین و قبل از حقوق دیگر بیان نموده اند.»

تاکید کمیته بر حق تعیین سرنوشت،ناشی از این واقعیت است که این حق شرط ضروری در برخورداری از سایر حقوق بشری می باشد و انسان ها اگر تحت انقیاد باشند ، امکان این که حقوق فردی آنان به طور کامل رعایت گردد وجود نخواهد داشت.
گفتار سوم: اصل تعیین سرنوشت در رویه دیوان بین المللی دادگستری
اصل تعیین سرنوشت در آراء صادره از سوی دیوان مشاهده می گردد. دیوان برای اولین بار به اصل تعیین سرنوشت در رأی مشورتی آثار غیرقانونی ادامه حضور آفریقای جنوبی در نامیبیا (آفریقای جنوب غربی) به صراحت اشاره کرده است و اعلام نمود، هدف نهایی از ماموریت مقدس مذکور در ماده 73 منشور، اعمال حق تعیین سرنوشت و استقلال مردم آن سرزمین می باشد. در رأی مشورتی صحرای غربی ضمن اشاره به اصل تعیین سرنوشت، مردم صحرای غربی را مستحق برخورداری از این حق دانسته است. در قضیه تیمور شرقی به اصل تعیین سرنوشت استناد و برای این اصل خصلت عام الشمول یا Erga omnes قائل شده است.
دیوان در سال 2004 در رأی مشورتی موسوم به دیوار حائل، ضمن تأکید بر رویه سابقش عنوان نمود که حق مردم برای تعیین سرنوشت امروزه حقی Erga omnes است. به نظر می رسد دیوان مجموعه قواعد مندرج در ماده مشترک در میثاقین و اعلامیه روابط دوستانه 1970 را به عنوان اصل تعیین سرنوشت و دارای ویژگی عام الشمول دانسته است.
دیوان در قضیه نیکاراگوئه به طور صریح از حق تعیین سرنوشت نام نبرده است اما اصل منع مداخله در امور داخلی دیگر کشورها را در پرتو حق تعیین سرنوشت توضیح داده است:
«اصل منع مداخله،دولت یا هر گروهی از دولت ها را از مداخله مستقیم و غیرمستقیم در امور داخلی و خارجی دول دیگرجبرحذر می دارد. بایستی در نظر داشت که ممنوعیت مداخله به موضوعاتی مربوط می شود که هر دولتی می تواند در آن با توجه به اصل حاکمیت دولت تصمیم گیری نماید. یکی از این موضوعات،انتخاب سیستم

سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و ترسیم سیاست خارجی می باشد و اگر دولتی بیگانه در رابطه با این گزینه ها که آزادی دولت می بایست در آن ارتباط تامین گردد،از اجبار استفاده کند، مرتکب مداخله شده است.» دیوان در بند فوق از ماده 1 مشترک میثاقین که همان تعریف اصل تعیین سرنوشت است استفاده نموده است. این موضوع به روند استعمارزدایی مربوط نمی باشد و دیوان حق تعیین سرنوشت را در حوزه غیراستعماری نیز به رسمیت شناخته است.
در رأی مربوط به اختلاف میان کشورهای بورکینافاسو و مالی، ضمن اشاره به موضوع تجزیه طلبیگروه های قومی، اصل تعیین سرنوشت در شکل جدایی برای اقلیت های قومی، زبانی را به رسمیت نمی شناسد واعلام نمود که گروه اقلیت قومی و زبانی نمی تواند از کشور محل سکونت خود جدا شود:
«هرچند مرزهای کنونی در قاره آفریقا، میراث استعمار می باشند و از نظر مسائل قومی، جغرافیایی واداری، نقایص و کاستی های آشکاری دارند اماادعای تغییر مرزها بر اساس ملاحظه عدالت و انصاف، پذیرفتنی نیست.بنابراین این مرزها با وجود اینکه مطلوب نیستند اما از اعتبار قاعده ثبات در مرزها برخوردار بوده و حقوق بین الملل معاصر از آن حمایت می کند»
با توجه به رویه دیوان، می توان در سه حوزه ذیل به حق تعیین سرنوشت اشاره نمود:
سرزمین های مستعمره و غیرخودمختار
منع مداخله در امور داخلی در دیگر کشورها
تجزیه طلبیگروه های قومی
گفتار چهارم: ابعاد مختلف حق تعیین سرنوشت مردم
بند اول: حق تعیین سرنوشت داخلی:
این جنبه از حق تعیین سرنوشت، به اعمال این حق در چارچوب حفظ تمامیت ارضی یک کشور مربوط می شود. یعنی در درجه اول کلیه مردم ساکن یک کشور حق دارند نظام سیاسی خود را آزادانه انتخاب نموده و در
حکومت مشارکت نمایند و در درجه دوم اقلیتهای ساکن در یک کشور می توانند آزادانه هویت خود را ابراز نمایند.
از مفهوم حق تعیین سرنوشت، دو قرائت وجود دارد که در تفسیر اول، صرفاً مشارکت آزاد و دموکراتیک کلیه مردم یک کشور اعم از گروه های اکثریت و اقلیت در ساختار سیاسی آن کشور، تامین کننده حق تعیین سرنوشت است و طبق تفسیر دوم؛ حق تعیین سرنوشت در صورت اعطای خودمختاری بهگروه های اقلیت، تامین خواهد شد که آنان از نهادهای خودگردان برخوردار باشند که بر این اساس اعطای خودمختاری به اینگروه ها الزامی خواهد بود.
البته در مواردی اعطای خودمختاری به عنوان ابزار پشگیری از مخاصمات بکار رفته است که از آن جمله تعیین خودمختاری جزایر آلاند برای حل و فصل فیجمابین فنلاند و سوئد و همچنین تحمیل خودمختاری منطقه کوزوو بر اساس قطعنامه شماره 1244 شورای امنیت می توان نام برد.
حق تعیین سرنوشت داخلی یک حق مستمر و با دوام است و بر خلاف حق تعیین سرنوشت خارجی با یک بار توسل به آن از بین نخواهد رفت. در این بعد بر اساس گفته مخبر ویژه کمیسیون حقوق بشر واژه «Self» در عبارتجself- Determination به همه مردمان اطلاق می شود و حق تعیین سرنوشت، حق تخطئی ناپذیر همه مردم می باشد تا بتوانند سیستم سیاسی، اقتصادی و اجتماعی خود را تعیین و موقعیت بین المللی برای خود کسب نمایند.
در حال حاضر، حق تعیین سرنوشت داخلی، تنها لازمه اعمال حقوق و آزادیهای اساسی فرد نمی باشد و به این معنا می باشد که مردم رهبران سیاسی شان را فارغ و آزاد از هر گونه دخالت و نفوذ مقامات داخلی، یک کشور مستقل حاکم، انتخاب نمایند. از این حق به عنوان پیش شرط اعمال سایر حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی یاد می شود. سند نهایی هلسینکی بیان می نماید حق تعیین سرنوشت داخلی، مردم و همه دولت ها را محق می سازد که در فرایند دموکراسی اداره امور دولت هایشان مشارکت آزاد، منصفانه، برابر و علنی و

آشکار داشته باشند. بنابراین اگر بخواهیم جمع بندی نماییم حق تعیین سرنوشت داخلی بر مبنای دو عنصر «هویت» و«دموکراسی» استوار است و نه استقلال، پس از اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی و کسب استقلال، همه مردم و همه بخشهای مردم محق هستند که هویت شان شناسایی شود و در بیان خواست سیاسی شان در دولت آزاد باشند.
بند دوم: حق تعیین سرنوشت خارجی:
اصل حق تعیین سرنوشت، دروجه خارجی آن به گروهی که عنوان مردم یا خلق دارند اجازه تاسیس یک واحد بین المللی مجزا و مستقل می دهد. معمولاً حق تعیین سرنوشت خارجی را معادل کسب استقلال دانسته اند ولی با توجه به حساسیت دولت ها در این خصوص باید در اعمال این حق در شکل مذکور دقت لازم صورت پذیرد.
الف: شرایط اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی در حقوق بین الملل:
شرایط اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی در حقوق بین الملل موضوعه، دارایجابهام می باشد. قطعنامه های 1514 و 2625 صریحاً حق تعیین سرنوشت خارجی به شکل جدایی را ممنوع اعلام نموده اند. برخی معتقد هستند این قطعنامه ها و دیگر اسناد بین المللی، احترام به تمامیت ارضی را مشروط دانسته اند و مفهوم مخالف این قطعنامه ها احترام به تمامیت ارضی را مشروط به رعایت نمایندگی تمام مردم ساکن در سرزمین توسط دولت و عدم تبعیض میانگروه های مردمی معرفی میجنماید.یعنی اگر دولتی به اقلیت های خواهان مشارکت سیاسی، میدانی برای فعالیت نداد ویا به طور تبعیض آمیز رفتار نمود، اقلیت های متضرر، دیگر متعهد به احترام تمامیت ارضی دولت مرکزی نیستند.
از نظر دیوان عالی کانادا در قضیه کبک، کشوری که دولتش نمایندگی مردم ساکن در قلمرو خود را بر اساس برابری و بدون تبعیض به عهده دارد و به اصل حق تعیین سرنوشت در حقوق داخلی احترام می گذارد مستحق

حفظ تمامیت ارضی می باشد. و اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی محدود به شروط خاصی می باشد. بسیاری از اندیشمندان حقوق بین الملل، طبق اصول کلی حقوقی وجود سه شرط را برای اعمال حق تعیین سرنوشت به صورتجخارجی در مفهوم جدایی لازم میدانند:
اعمال کنندگان حق تعیین سرنوشت (جدایی طلبان) در مفهوم حقوقی مردم باشند.حقوق این مردم ، بطورجدی نقض شده باشد و امکان برای آن در حقوق داخلی یا بین المللی نباشد.
شناسایی موجودیت جدا شده توسط دول ثالث.
یکی از شروط بدیهی برای اعمال حق تعیین سرنوشت چه در شکل داخلی و چه در شکل خارجی اعلام اراده عمومی مردم خواهان این حق است.
می توان اذعان داشت که دغدغه اصلی حقوق بین الملل معاصر بحث برجسر بعد خارجی حق تعیینجسرنوشت آن هم در مورد دولتهای مستقل می باشد و الّا در مورد دولتهای تحت استعمار، می توان گفت این موضوع الآن منتفی است.
برخی از جمله آلن پله معتقدند که به دو دلیل حق تعیین سرنوشت خارجی مطابق با اصول حقوق بین الملل
می باشد اولاً، اصل تمامیت ارضی در مورد رفتار دولت با اتباعش کاربردی نداشته و صرفاً مختص به روابط میان دولتهای مستقل است.
بند 4 از ماده 2 منشور ملل متحد بیان می نماید:
«کلیه اعضا در روابط بین المللی خود از تهدید یا توسل به زور علیه تمامیت ارضی و استقلال سیاسی هر دولتی اجتناب می نمایند…»
دوماً اصل تمامیت ارضی یکی از قواعداختیاری حقوق موضوعه است و دولت ها می توانند به رضایت خویش از آن صرفنظر کنند و بخشی از سرزمین خود را از قلمرو تحت صلاحیتش خارج نماید. و حق تعیین سرنوشت

طبق بند 2جماده 1 و نیز ماده 55 منشور ملل متحد شکل گرفته و در عملکرد بین المللی نیز رواج یافته، جزء قواعد آمره می باشد و در تعارض با جدایی نیست.
ب: موارد کاربرد حق تعیین سرنوشت خارجی
اصل تعیین سرنوشت ملتها یک استاندارد کلی را بیان نموده است که حکومت ها نباید در باره زندگی مردم و آینده شان تصمیم بگیرند و مردم باید قادر باشند خواسته های خودرا در مورد شرایط سیاسی، اقصادی و غیره، خود بیان نمایند. اما حوزه، روش و موارد کاربرد این اصل مشخص نمی باشد و قواعد حقوقی این زمینه ها را روشن ننموده است. در این خصوصدیدگاه های متفاوت وجود دارد و هنوز یک قاعده حقوقی خاص موجود نیست اما می توان موارد اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی را استخراج نمود.
در حوزه حق تعیین سرنوشت خارجی، اعمال این حق را باید در دو حوزه استعماری و غیر استعماری از یکدیگر جدا نمود. حقوقدانان معتقدند که حق تعیین سرنوشت به سرزمینهای مستعمره، حق استقلال و تشکیل دولت مستقل را می دهد، البته این سرزمین ها می توانند از سایراشکال حق تعیین سرنوشت بهره مند شوند. اسناد بین المللی نیز تصریح نموده اند که استقلال تنها ساز و کار حق تعیین سرنوشت نمی باشد. در وضعیت های غیراستعماری غیر از سرزمینهایی که تحت اشغال بیگانه می باشند ) اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی باتردید مواجه می باشد. موارد کاربرد حق تعیین سرنوشت خارجی به شرح ذیل می باشد:
1: حق تعیین سرنوشت مردم مستعمرات و سرزمینهای غیرخودمختار
با توجه به روند ظهورجو تغییرات اصل تعیین سرنوشت، برخی شکل گیری آنرا حاصل روند استعمارزدایی می دانند. در رویه بین المللی نیز از این اصل، به عنوان مبنای حقوقی استعمارزدایی استفاده شده است و در عمل نیز در قلمرو ضد استعماری و برای مقابله با اعمال سلطه قدرتهای استعماری، مورد استناد و استفاده قرار گرفته است. نخستین فعالیت های ملل متحد در چارچوب اصل تعیین سرنوشت و اعمال آن، از جمله قطعنامهی اعلامیه اعطای استقلال به ملتها و سرزمینهای مستعمره،دارای ماهیت ضد استعماری بود و صرفاً شامل مستعمرات و

سرزمینهای تحت سلطه بیگانه بود که منجر به تکامل استانداردهای کلی شد و ضوابط اصل تعیین سرنوشت را برای مردم مستعمرات تنظیم می نمود.
کرافورد معتقد است که مفهوم حق تعیین سرنوشت خارجی را بایستی فقط در زمینه تاریخی آن، یعنی موج ضد استعماری مورد بررسی قرار داد و مقررات فصول یازدهم و دوازدهم منشور ملل متحد راجع به همین موضوع است. امروز نزدیک به 100 سرزمین تحت این فصول منشور ملل متحد، به استقلال رسیدند و به عضویت ملل متحد پذیرفته شده اند، برخی دیگر از سرزمینها به استقلال نسبی رسیدند، برخی نیز به دولتهای اداره کننده خود پیوستند.
دیوان بین المللی دادگستری در قضایای نامیبیا و صحرای غربی که مرتبط به روند استعمارزدایی بودند، ابراز نمود که اعمال اصل تعیین سرنوشت، مستلزم بیان آزاد اراده واقعی ملتهاست و می تواند برای خاتمه دادن
به کلیه وضعیتهای استعماری مورد استناد واقع شود.
در رابطه با اعمال حق تعیین سرنوشت، توسط مردم مستعمرات و سرزمینهای غیرخودمختار با توجه به متن اعلامیه اصول روابط دوستانه و همکاری بین دولتها، اولاً دولتها موظفند از هر اقدام قهرآمیز علیه مردم مستعمرات و سرزمینهای غیرخودمختار، در راستای محروم نمودن آنان از اعمال حق تعیین سرنوشت،خودداری نمایند. ثانیاً این حق، یک امکان برای مستعمرات می باشد و آنها هیچ اجباری برای اعمال آن ندارند. در خصوص اعمال حقجتعیین سرنوشت خارجی در موارد استعماری هیچ شکی وجود ندارد و تقریباً کشورها حتی مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی نیز به این موضوع اذعان دارند.
نتیجه اعمال اصل تعیین سرنوشت خارجی نسبت به ملتها و سرزمینهای استعماری، این بود که مداخلات کشورها و سازمانهای بین المللی درحمایت از این ملتهاو جهت کسب استقلال آنها، نقض حاکمیت قدرت

استعماری حاکمه محسوب نمی گردید و محور مشترک موارد عمده ای که سازمان ملل متحد به استناد حق تعیین سرنوشت، در امور دولتها مداخله نموده است، مقابله با سلطه استعمار خارجی بوده است.
2: حق تعیین سرنوشت مردم در سرزمین های اشغالی و تحت سطله بیگانه:
علاوه بر مردم سرزمینهای مستعمره، مردم تحت سلطه و اشغال بیگانه نیز می توانند نسبت به اعمال حق تعیین سرنوشت اقدام نمایند و در کنار حق تعیین سرنوشت مردم سرزمین های استعماری، از مواردی است که حتی مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی نیز اعلام می نمایند، اصل مذکور مختص به سرزمین های استعماری و اشغال خارجی است.
به حق تعیین سرنوشتجخارجی مردم سرزمین های تحت اشغال در اعلامیه روابط دوستانه 1970 اشاره گردیده است، این اعلامیه؛ چند وضعیت مشمول حق تعیین سرنوشت خارجی را نام برده است که یکی از آن موارد، مختص به مردم تحت سلطه، انقیاد و استثمار بیگانه می باشد. کاسسه معتقد است که عبارت «سلطه یا انقیاد بیگانه» شاملجوضعیتهایی است که در آن یک قدرت با توسل به زور به مردم یک سرزمین خارجیجسلطه پیدا می کند. به عبارت دیگر، یک قدرت بیگانه باید مداخله نظامی انجام داده باشد و یا در صورت وجود مخامصه، طرف متخاصم اقدام به اشغال نظامی نماید.
اقدام به مداخله و اشغال نظامی خارجی و یا تهدید به آن و یا مداخله نظامی، تجاوز نظامی و اشغال نظامی خارجی، نقص فاحش اصل تعیین سرنوشت می باشد و در عمل دولت ها توافق کرده اند که واژه و مفهوم
« سلطه بیگانه » به «مداخله به وسیله توسل به زور و اشغال نظامی» محدود شود.
از گفته کاسسه می توان اینگونه نتیجه گرفت که موارد کاربرد حق تعیین سرنوشت خارجی، (به شکل جدایی) شامل استثمار اقتصادی و استعمار نو نمی شود و صرفاً اشغال نظامی را در برمی گیرد. البته به این مفهوم نمی باشد که حق تعیین سرنوشت، در وضعیت های دیگر موضوعیت ندارد. پروفسور کاسسه معتقد است اصول کلی قطعنامه 1803 یا «حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی» که توسط مجمع عمومی در دسامبر 1962 تصویب گردیده، باعث ایجاد قواعد عرفی در موارد ذیل گردیده است:

مردم تحت سطله استعمار یا انقیاد بیگانه، حق دارند آزادانه از ثروتها و منابع طبیعی شان استفاده و بهره برداری نمایند.
هرگونه استفاده یا استخراج منابع طبیعی یک سرزمین تحت سلطه استعمار یا سلطه بیگانه توسط قدرت استعماری یا قدرت خارجی که در راستای منافع مطلق مردم مورد نظر انجام نگیرد، نقص فاحش حق مردم برای تعیین سرنوشت تلقی می شود.
3: اعمال حق تعیین سرنوشت در موردگروه های اقلیت قومی، زبانی، ملی و مذهبی (نژادی ):
همانطور که در خصوص دو مورد قبل بیان گردید، در اعمال حق تعیین سرنوشت در موارد استعمار و اشغال نظامی تردیدی وجود ندارد. اما اعمال حق تعیین سرنوشت درخصوص اقلیتها، در هاله ای از ابهام می باشد. اقلیت، گروهی است که از لحاظ عددی در مقایسه با کل جمعیت یک جامعه، تعداد کمتری را شامل می شود و میزان نفوذ آنها در جامعه کم می باشد. اعضای آن دارای ویژگی های زبانی، مذهبی و قومی است که با بقیه جمعیت جامعه تفاوت دارد و اعضای اقلیت ها دارای حس همبستگی برای حفظ فرهنگ، سنن، مذهب و زبانشان می باشند.
تا قبل از جنگ جهانی اول، ازجاقلیت ها حمایت چندانی به عمل نمی آمد، پس ازجنگ جهانی، در برخی کشورهای تازه تأسیس، از حقوق اقلیت ها حمایت به عمل آمد و حتی در تعدادی از کشورها، علاوه بر اینکه به اقلیت ها اجازه داده شد از حقوق اساسی برای حفظ هویت خود برخوردار شوند،نوعی خودمختاری شخصی جهت حفظ شاخص فرهنگی نیز اعطا گردید.
اما پس از جنگ جهانی، تأکید جامعه جهانی بر حمایت از حقوق افراد بود: از دهه1990 به بعد نگرش به سمت اعطای خودمختاری در داخل سرزمین دولت حاکمه تغییر یافت.
کمیسیون داوری اروپا، به طور ضمنی به مقوله خودمختاری پرداخت. اما کمیته بادینتر اعلام نمود که معیارهای

حقوق بین الملل، دولتها را ملزم به رعایت حقوق به عنوان « قواعدی بی چون و چرا » کرده است. این کمیته همچنین بیان نمود که به اعضایگروه های اقلیت اجازه داده شود که ملیت خود را به اختیار خود، بر اساس حق تعیین سرنوشت مشخص نمایند.
اما اقدامات شورای امنیت و صدور قطعنامه 1244 سال 1999 در خصوص کوزوو، نقطه اوج بحث اعطای خودمختاری به اقلیت ها بود که در بند5 قسمت ضمیمه و بند8 قطعنامه، سخن از خودمختاری ماهوی کوزوو با حفظ اصول حاکمیت و تمامیت ارضی جمهوری یوگسلاوی به میان آمده است.
در مقابل این نظریه که حق تعیین سرنوشت خارجی به شکل جدایی، در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامی وجود ندارد. عده دیگر معتقدند اگر چه در حقوق بین الملل معاصر، هیچ حقی در خصوص جدائی اقلیتها و یا استقلال از سرزمین مادر یا ادغام در دولت دیگر وجود ندارد، اما هیچ قاعده حقوقی مبنی بر منع جدایی نیز به چشم نمی خورد.
طبق نظر حقوق دانان طرفدار نظریه اول، مرزهای دولت ها، یک واقعیت غیر قابل انکار و تغییر است و حق تعیین سرنوشت تنها با احترام تمامیت ارضی، برای تعیین حاکمان یک کشور، مصداق می یابد. از یک سو، جامعه بین المللی با تفسیر موسع حق تعیین سرنوشت که مساوی با جدایی طلبی باشد، مخالفت شدید دارد و از سوی دیگر، رعایت حقوق افراد وگروه ها (شامل اقلیتها) در زمره وظیفه دولت ها شناخته شده است و سازوکاری که این دو را به یکدیگر آشتی می دهد «خودمختاری» است.
اما امروزه بر طبقدیدگاه های طرفداران نظریه دوم، چنانچه حکومت یک کشور، حق موجودیت فیزیکی یا دیگر حقوق بنیادین و انسانیگروه های قومی و زبانی را نادیده بگیرد و به صورت سیستماتیک علیه آنها تبعیض قائل شود، اعمال حق تعیین سرنوشت به صورت جدایی، مشروع تلقی می شود.

دیوان عالی کانادا در قضیه کبک، علاوه بر اعمال حق تعیین سرنوشت توسط مردم مستعمرات و همچنین مردم سرزمینهای تحت اشغال دول خارجی، حق تعیین سرنوشت خارجی برایگروه های اقلیت در موارد نقض حقوق اساسی بشر و به صورت استثنایی را نیز مورد پذیرش قرار می دهد. اما به نظر می رسد جامعه بین المللی ترجیح می دهد که حق تعیین سرنوشتگروه های قومی، مذهبی به صورتی بروز نماید که به فدرالیسم، خودمختاری منجر شود.
گفتار پنجم: حق تعیین سرنوشت در نظرات و لوایح تقدیمی دولتها به دیوان
دولتها در لوایح خود به حق تعیین سرنوشت و جنبه های آن یعنی حق تعیین سرنوشت داخلی و خارجی اشاره نمودند اما اختلاف دولتها در رابطه با این اصل، به موارد کاربرد این حق در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامیجمربوط می شد. دولت هلند، با استناد به آرای دیوان در قضایای دیوار حائل و تیمور شرقی، استدلال نمود که حق تعیین سرنوشت در زمره تعهدات عام الشمول می باشد.
برخی حق تعیین سرنوشت ملت ها را، اساس مردم سالاری اعلام نمودند. و اسپانیا نیز آن را هسته مرکزی اصول حقوق بین المللی تلقی نموده است که به هیچ وجه صرف نظر کردن از آن ممکن نیست.
برخی دولتها به جنبه های داخلی و خارجی حق تعیین سرنوشت ملتها اشاره نمودند. حق تعیین سرنوشت داخلی به معنای حق تمام مردم یک دولت حاکم، برای تعیین و اعمال حقوق سیاسی، اقتصادی و اجتماعی خودشان در آن دولت حاکم می باشد و حق تعیین سرنوشت خارجی نیز به معنای حق تشکیل دولت مستقل از سلطه دول دیگر می باشد.

این گروه از دولت ها به تفسیر عام شماره 21 کمیته رفع تبعیض نژادی استناد نمودند که بیان می دارد:
«… حق تعیین سرنوشت، دارای یک جنبه داخلی است که به معنای حق ملت ها در تعیین نظام اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی خود در چارچوب دولت حاکم و مستقل بدون دخالت خارجی است….. و جنبه خارجی حق تعیین سرنوشت نیز به معنای آن است که همه ملت ها حق تعیین آزادانه نظام سیاسی و جایگاه بین المللی حکومت خود را بر اساس اصل حقوق برابر دارا می باشند. البته این حق با آزادی ملت ها از استعمار و ممنوعیت سلطه و بهره برداری خارجی پیوند دارد. »
مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی به طور مطلق مخالف آن نمی باشند بلکه آنرا دارای محدودیت اساسی
می دانند و موارد کاربرد این حق را محدود می دانند و معتقدند این حق صرفاً محدود به وضعیت های استعماری و اشغال نظامی می باشد و این اصل به معنای ایجاد حق جدایی در موارد غیر استعماری نمی باشد.
دولت چین ابراز نمود اگر چه حق تعیین سرنوشت، یکی از اصول بنیادین حقوق بین الملل می باشد ولی مختص به دو وضعیت استعماری و اشغال نظامی می باشد و نباید این حق را با حق موسوم به جدائی یکی دانست زیرا اساساً حق تعیین سرنوشت، نمی تواند اصل تمامیت ارضی دولت حاکم را نقض نماید.
دولت بولیوی با استناد به منشور ملل متحد، معتقد بود که منشور ملل متحد، حق تعیین سرنوشت خارجی به صورت جدایی و استقلال را تنها به حق جدایی «سرزمینهای غیر خودگردان» یا«سرزمینهای مستعمره»ججمحدود نموده است. این دولت ها معتقد بودند، حق تعیین سرنوشت متفاوت از حق جدایی است و اعمال حق تعیین سرنوشت به معنای نقض حاکمیت و تمامیت ارضی دولت حاکم نمی باشد و باید این اصل را به صورت منسجم و در ارتباط با بقیه اصول اساسی حقوق بین الملل از قبیل اصل تمامیت ارضی اعمال نمود.

این دسته از دولت ها به برخی از اسناد بین المللی و قطعنامه های سازمان ملل متحد، در این رابطه اشاره نمودند و معتقد بود که اعلامیه معروف استعمارزدایی 1960جمجمع عمومی، ضمن اعلام حق تعیین سرنوشت همه مردم، اعمال آن را منوط به رعایت اهداف و اصول منشور ملل متحد دانسته است.
همچنین بند آخر بیانیه اصول روابط دوستانه میان دولت ها، اعمال حق تعیین سرنوشت را مجوز و یا مشوق تجزیه و یا خدشه به تمامیت ارضی، دولت ها ندانسته است. وحدت ملی و استقلال سیاسی دولت حاکم، از طریق تقویت پیوندهای اجتماعی و نه تضعیف آنها به کار می رود.
این گروه از دولتها معتقد بودند، نباید حق تعیین سرنوشت را به جدایی تعبیر نمود زیرا اشکال متعارف دیگری برای این حق وجود دارد. اسپانیا در این خصوص بر این اعتقاد بود که حق تعیین سرنوشت دارای اشکال متفاوتی از انتخاب ها می باشد که شامل اشکال متفاوت خودگردانی می باشد مضاف بر این که حقوق بین الملل معاصر از شکل خاصی از حق تعیین سرنوشت در میان انواع مختلف آن حمایت نمی کند و نمی توان نتیجه گرفت که در حقوق بین الملل گرایشی وجود دارد که این حق را مترادف با استقلال می داند.
از دید دولت بولیوی، حق تعیین سرنوشت مردمی که در چارچوب یک دولت حاکم زندگی می کنند، صرفاً از طریق مشارکت سیاسی نهادهای کشور و یا به شکل خودمختاری دردرون مرزهای آن کشور اعمال می گردد. در حقوق بین الملل بدون رضایت دولت والد، حقی برای مردم آن سرزمین برای جدایی یک جانبه و تشکیل دولت جدید و مستقل، وجود ندارد.
ایران معتقد است، اقلیت ها، دارای حق تعیین سرنوشت داخلی به معنای حق آنها در مردم سالاری و حقوق بشرمی باشند و این اصل به مفهوم جدایی نیست و بین اصل تعیین سرنوشت، حقوق اقلیت ها و جدایی تفاوت وجود دارد. در حقوق و عرف بین الملل ، تمام دولت ها موظف به رعایت و احترام به حقوق اقلیت ها

آنچنان که در بند27 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تأکید شده، می باشند. اما این بند به هیچ وجه با اصل تمامیت ارضی مغایر نمی باشد.
مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی معتقدند اقلیتها نباید به بهانه اعمال حق خود، به دنبال جدایی باشندبلکه باید از سایر اشکال حق تعیین سرنوشت استفاده نمایند.حتی دولت های طرفدار جدایی چاره ساز نیز معتقدند، اقلیتها تا هنگامی که علیه آنها تبعیض اعمال نشده و یا حقوق اساسی بشری آنها نقض نگردیده است از حق تعیین سرنوشت داخلی برخوردار می باشند و حق تعیین سرنوشت در چارچوب دولت های حاکم و مستقل اعمال می شود و در خارج از وضعیت استعماری قاعده ای وجود ندارد که جدایی را بر حفظ مرزهای دولت مقدم بشمارد و حق تعیینججسرنوشت خارجی را در مورد دولی که حقوق ساکنان خود را رعایت می کنند اعمال نمی شود.
مبحث سوم: جدایی طلبی در حقوق بین الملل
گفتار اول: مفهوم جدایی در حقوق بین الملل
جدایی به عنوان یکی از اشکال تشکیل کشور می باشد. تشکیل کشورسبب دو امر می شود:
ایجاد مرزهای سرزمینی جدید یا تغییر در مرزهای سرزمینی پیشین و ظهور شخصیت حقوقی جدید.
اشکال تشکیل کشورعبارت است از:
فروپاشی: یک کشور به دو یا چند کشور تقسیم می گردد و حاکمیت پیشین از بین می رود مثل فروپاشی شوروی سابق و یوگسلاوی.
اتحاد: دو یا چند کشور با هم متحد می شوند و حاکمیت جدید را بوجود می آورند مثل وحدت آلمان شرقی و غربی.

انفکاک: که بر دو نوع است:
واگذاری: بخشی از سرزمین با رضایت یا شناسایی دولت مرکزی، مستقل اعلام می شود. موارد بنگلادش و اریتره.
جدایی: بخشی از سرزمین بدون رضایت دولت مرکزی مستقل اعلام می شود. موارد کوزوو، اوستیای جنوبی و آبخازیا.
جدایی به طور کلی به معنای جدا شدن بخشی از سرزمین یک دولت، از سوی ساکنان دائمی آن سرزمین به منظور تأسیس یک دولت مستقل و یا پیوستن به یک دولت موجود، به صورت یک جانبه می باشد.
جدایی از مفاهیمی است که درحقوق بین الملل با خلاء حقوقی مواجه می باشد.
هرججپدیده درحقوق بین الملل از سه حالت خارج نیست:
امری مجاز شمرده می شود مثل کشتی رانی در دریایجآزاد.
امری منع شده می باشد، توسل به زور علیه کشور دیگر.
در مواردی نیز حقوق بین الملل سکوت نموده است مثل جدایی در موارد سکوت حقوق بین الملل، به مبانی و اصول کلی حقوق بین الملل مراجعه شود.
جدایی همواره از نظر دولت ها منفور بوده است. مخالفت دولت ها با جدایی مبتنی بر فرضیه دومینو
می باشد که طبق این نظریه، جدایی بر هم زننده ثبات کشورها و امنیت بین المللی بوده و اعطای حق استقلال به یک بخش جدایی طلب باعث تحریک سایر مناطقی می شود که به دلایل متعدد، خواهان جدایی از دولت

                                                    .

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *