ج : ارتباط شغل مادر وسلامت نوزاد 128
مبحث دوم : مسائل صرفا مالی مادر 132
گفتار اول : نفقه 132
الف : نفقۀ فرزند 133
ب : نفقۀ مادر 137
گفتار دوم : ارث مادر 138
نتیجه گیری 141
فهرست منابع 143
الف. کتاب های فارسی 143
ب. کتاب های عربی 146
ج. مقالات 147
اسناد و قوانین 148

مقدمه
شکی نیست که نهاد خانواده زیر بنایی ترین نهاد اجتماعی است و از نظر منزلت، شرافت و ارزش محوری می تواند دارای موقعیت ممتاز باشد و سرآمد ارزش ها قرار گیرد.رشد، بقا و سلامت جسم و جان وابسته به استواری خانواده و وظیفه شناسی مادر و پدر است. و در معارف دینی نیز تشکیل این نهاد به عنوان یک حقیقت مقدس بین خود افراد بشر و بنای عشق ومهربانی و آرامش و سکون و به عنوان آیت بزرگ الهی معرفی گردیده است.نقش شخصیت، اخلاق، عزت وعفت مادر بر استحکام این بنای بنیادین ، بر هیچ کس پوشیده نیست.
“مادری ” گوهری ترین بخش حیات زنان است و ادیان الهی بر تعظیم جایگاه رفیع مادر در کنارپدر سفارش های زیادی نموده اند . تا آن جا که قرآن کریم امر به نیکوکاری به پدر ومادر را درکنار امر به عبودیت ونهی از شرک خداوند ذکر کرده است. ؛زنان ،بیش از نیمی از جمعیت کشور ایران و “مادران “،سهم عمده ای از این جمعیت را تشکیل می دهند. با توجه به نقش ویژۀ مادر در خانواده و اجتماع، مسألۀ حمایت از مادری در نظام حقوقی ایران، حائز اهمیت است. در مورد جایگاه اخلاقی مادر و اهمیت مقام وی سخن فراوان است اما آنچه که از منظر حقوق خصوصی باید به آن پرداخته شود ، جایگاه حقوقی مادر و احیانا کاستیهای آن است.

1.تعریف مسئله
در فضای أسف بار تمدن جدید،به دشواری می توان از «مادری» ، تعریف روشنی ارائه نمود. در دنیای جدید، بحران خانواده از هنگامی شروع شد که کار اصلی مادران یکی پس از دیگری از آنان بازستانده شد و به بخش ها و مراکز سوداگر سپرده شد، لذا امروزه از نقش مادری تعریف ناخوشایندی در ذهن «زن مدرن» بر جای مانده است. در عصر کنونی، مادر کسی است که از چرخه اقتصاد و پیشرفت بیرون مانده و هیچ مشارکتی در آن ندارد و کاری بیش از آشپزی و نظافت خانه برای وی نمانده است.
زنان نیمی از جنس بشر و در کشور ما ایران بیش از این نصف را شامل می شود و این در حالی است که شاخصه اصلی و مشترک غالب این جنس عنوان مادری آنهاست.امروزه برقراری تعادل بین کارکرد مادری و سایر کارکردهای حقوقی زن به عنوان یکی از سؤالات جدی و مطالبات حقوقی جوامع تبدیل شده است. توسعهی پر شتاب جوامع و سرعت رو به تزاید جوامع سنتی به سمت تمدن های جدید ایجاب می کند تا نقش مادر و کارکردهای حقوقی و حمایت های خاص حقوق به گونه ای دقیق تبیین گردد تا این قشر عظیم از فعالان عرصه تمدن بشری در زیر چرخ های تمدن نوین صنعتی خرد نشود.

2. پیشینه تحقیق:
در واقع هیچ پژوهش مستقلی در خصوص این موضوع به عمل نیامده است ولی با توجه به نقش حساس مادر و نقش اجتماعی که زن شایستۀ ایفای آن است مسألۀ حمایت از مادری در نظام حقوقی حائز اهمیت است که نیاز است مورد پژوهش های علمی قرار بگیرد تا نارسایی ها شناسایی شود.
آنچه در مورد پیشینۀ این پژوهش در دسترس است را می توان در قالب دسته بندی زیر ارائه کرد:
الف) منابع مربوط به حقوق خانواده که از نمونه آنها می توان به کتاب دکتر کاتوزیان ، دکتر صفایی و امامی ، دکتر گرجی و آیت الله موسوی بجنوردی اشاره کرد.
ب) منابع مربوط به حقوق کودک که آثار دکتر صفایی و شیرین عبادی در این حوزه ، از این جمله اند.
ج) منابع مرتبط با عنوان عام حقوق زن . در این حوزه می توان به کتاب های متعددی اشاره کرد که از جملۀ آنهاست : حقوق زنان داوود مهدی زادگان ، مهر انگیز کار و محمد حکیم پور
د) پژوهش ها و سمینارهایی که در حوزۀ حقوق زنان در ایران و از سوی نهادهای مرتبط چون مرکز امور مشارکت زنان ریاست جمهوری ، شورای فرهنگی اجتماعی زنان کشور ، شورای عالی انقلاب فرهنگی ، دفتر مطالعات و تحقیقات زنان و… انجام شده است .
ه) منابع دست اول فقهی و متون فقهی امامیه که مستند قوانین فعلی ما به شمار می رود که ازجملۀ آنها می توان به کتابهایی چون شرایع الاسلام محقق حلی ،شرح لمعۀ شهید ثانی ، جواهر الکلام و تحریر الوسیله اشاره کرد.
ی) مواد قانونی ، معاهدات ، کنوانسیون ها ، مصوبات ، آیین نامه ها ، قانون اساسی، قانون مدنی ، قانون کار و …

3.اهداف و ضرورت:
نظربه اینکه موضوع مهم حمایت حقوقی از نقش مادری زنان در ادبیات حقوقی ما مورد پژوهش مستقل واقع نشده است،و با توجه به اهمیت و ضرورت کار در این زمینه که نیاز جامعۀ در حال تحول ما است ،انجام پژوهشی حقوقی به شیوۀ عملی و روشمند می تواند ضمن غنا بخشیدن به ادبیات حقوقی کشور ،دست آوردهای مفیدی برای نهادهای دولتی و مدنی داشته باشد.علی رغم حوزه های وسیع کم و بیش کارشده از جمله مباحث اخلاقی مربوط به مادران ، و علی رغم کاوشهای جسته و گریخته نسبت به سایر عناوین حقوقی زنان ، به نظر می رسد که زمینهی بحث در حوزۀ زنان با عنوان مادر در درجۀ اول و رویکرد حقوقی به این موضوع در درجهّ دوم و اهمیت این مسأله در جامعۀ اسلامی ایران در درجۀ سوم و تعامل های رو به تزاید معارض با تأمین حقوق مادری در فضاهای نوین غیر سنتی اجتماعی در درجۀ چهارم ایجاب می کند که تحقیقی بایسته و شایسته در این موضوع سامان یابد تا بتواند مسیر حقوقی مورد نیاز را برای ایفای نقش مادران این سرزمین فراهم سازد.
خروجی این تحقیق در حوزۀ کاربرد علمی ، شناسایی نقاط ضعف و قوت قانون ایران نسبت به حقوق مادر ،شناسایی کاستی های قانون ایران نسبت به حقوق مادر ،امکان سنجی تغییر ،اصلاح ویا افزودن و یا کاستن قوانین است .ودر حوزِۀ کاربرد عملی ،ارتقاء بخشیدن به امنیت روانی و رفتاری مادران و تکمیل حلقه های مقدماتی برای تهیۀ لوایح و طرحهای مربوطه است.

4.سئوالات تحقیق :
سوال اصلی عبارت است از :
نظام حقوقی ایران ، برای تأمین حمایت حقوقی ازمادران چه راهکارهای قانونی را پیش بینی کرده است ؟
سئوالات فرعی نیز به این صورت قابل طرح است:
الف) تحقق حقوقی مادر در قوانین ایران چگونه است ؟
ب) نارسایی های قوانین ایران در ارتباط با حقوق مادر چیست ؟

5. فرضیه :
فرضیۀ اصلی پژوهش آن است که با توجه به هویت اسلامی قانون ایران ، این نظام حقوقی نسبت به حمایت از حقوق مادری بی توجه نبوده است .
فرضیات فرعی عبارتند از:
الف) در قانون ایران ، تحقق مادری با توجه به مبانی دینی و در جهت حمایت هر چه بیشتر از نهاد خانواده ، مورد توجه واقع شده است .
ب) فصل مشخصی از قوانین ، به موضوع مادر نپرداخته است و تحقق این امر مستلزم همسوئی سایر قوانین با قوانین مربوط به مادر است .

6.روش تحقیق :
روش تحقیق در این پژوهش به صورت توصیفی تحلیلی و شیوه گردآوری اطلاعات ، به صورت کتابخانه ای است. جمع آوری کلیۀ آثار و نگاشته های حقوقی مرتبط با حقوق مادر اعم از کتب و مقالات و سمینار های مربوط به حقوق زن ،خانواده و کودک ،قدم اول در سامانۀ پژوهش به شمار می رود .گزینش قانونهای مرتبط با مادران و تقسیم بندی موضوعی آنها قدم بعدی در این سامانه است ؛به این صورت که کلیۀ مسائل حقوقی مربوط به مادر در دو حوزۀ مبانی حقوقی و راهکارهای قانونی بررسی می شود.

7. سامانه پژوهش:
فصل اول پایان نامه ،به مفهوم شناسی حقوقی از مادر می پردازد . طبعا قوانین مربوط به هر یک از تعاریف حقوقی از مادر ،بخش مهمی از جایگاه حقوقی مادر در قوانین ایران را تبیین می کند. نتیجۀ کاوشهای حقوقی در مورد مادران به صورت موضوعی در فصل دوم سامان داده شده است.باردلری ،زضاع ، حضانت و تربیت فرزند عناوین مطرح در این فصل است. با توجه به اهمیت مباحث مالی در قوانین مربوط به مادر ،فصل جداگانه ای به آن اختصاص یافته است. مسائل حقوقی در پاره ای موارد مثل ارث و نفقه به طور مستقیم کارکرد مالی پیدا می کنند و در موارد دیگر نیز می توانند به صورت غیر مستقیم ،کارکرد مالی داشته باشند که در این فصل هر دو دسته ، مورد توجه می باشند.
فصل نخست: تحقق حقوقی مادری

مادری ، کارکرد مهمی برای زن محسوب می شود و البته زن برای مادر شدن باید نقش همسری را پذیرفته باشد . هیچ پیوندی از لحاظ مودت و الفت به مانند پیوندی که میان زن و شوهر از طریق ازدواج برقرار می‌شود، وجود ندارد. لذا خداوند متعال آن را از نشانه‌های قدرت و عظمت خود معرفی می‌کند. مادر نیز بارزترین منشأ آسایش و مهر، و عالیترین منبع سعادت خانوادگی است.
تحقق مفهوم مادری در حقوق خصوصی ، سهم عمدۀ این تحقیق و موضوع این فصل از آن است . برای رسیدن به تعریف مادر در مواد قانونی و یا به عبارت دیگر برای پی بردن به جایگاه مادر در نظام حقوقی ایران لازم است تا مفهوم قانونی نسب وبه تبع آن نسب مادری روشن گردد.پس از آن انواع تعاریف حقوقی در مورد مادر تبیین می گردد.
مبحث اول: مادر نسبی
رابطه طبیعی انسان با زن و مردی که او را بوجود آورده‌اند و با کسانی که با آنان در خط مستقیم صعودی قرابت دارند دراصطلاح حقوقی «نسب» گفته می‌شود. اگر مبنای نسب، ازداوج باشد، نسب، قانونی است و اگر مبنای نسب، رابطه نامشروع زن و مرد باشد،نسب، غیر قانونی است. هرگاه یکی از طرفین یا هر دو بر اثر اشتباه یا اکراه سبب ولادت طفل شوند، نسب، ناشی از شبهه یا اکراه است که در این صورت نسب انسان، نسبت به طرفی که در شبهه یا اکراه بوده،‌در حکم نسب قانونی خواهد بود.
نسب قانونی، مبنای قرابت است و قرابت دارای آثاری است که بر حسب نزدیکی و دوری تفاوت می‌کند. آثار مزبور گاهی به صورت حق، زمانی به صورت تکلیف و گاهی به صورت محرومیت، جلوه‌گر می‌گردد .
حقوق – حقوق ناشی از قرابت گاهی نسبت به خود خویشاوندان است، مثل حقوق مربوط به ولایت، حضانت و ارث و گاهی نسبت به خارج از خانواده است، مثل حق مطالبه و دریافت خسارت، در مورد فوت یک خویشاوند بر اثر تصادف یا صدمات ناشی از کار، یا حق دریافت مستمری و وظیفه بر اساس مقررات مربوط به بیمه‌های اجتماعی و بازنشستگی.
تکالیف – تکالیف ناشی از قرابت، نتیجه منطقی حقوقی است که خویشاوندان بر یکدیگر دارند، از قبیل تکلیف نگاهداری و تربیت اولاد یا تکلیف اطاعت و احترام نسبت به ابوین.

محرومیت‌ها – قرابت علاوه بر حقوق و تکالیف، محرومیت هایی هم به وجود می‌آورد، چنانکه خویشاوندان، از ازدواج با برخی از خویشاوندان خود ممنوعند. یا آنکه از قضاوت در موردی که با یک طرف خویشاوندی دارند، ممنوعند و یا این‌که شهادت آنان درباره خویشاوندان مسموع نیست.
برای این‌که آثار قرابت ظاهر شود، لازم است که مبنای آن یعنی نسب، قانونی باشد و برای بررسی نسب‌ها باید نسب هر فرزندی نسبت به دو نفری که او را به وجود آورده‌اند، مورد توجه قرار گیرد. نسب شخص وقتی قانونی است که بین زن و مردی که نزدیکی آنان سبب انعقاد نطفه او گردیده، در حین نزدیکی، رابطه زوجیت وجود داشته باشد.
برای تشخیص نسب قانونی اولاد باید ابتدا نسب مادری و بعد نسب پدری و در مرحله سوم وجود رابطه زوجیت بین مادر و پدر واقعی، در زمان نزدیکی، مورد بررسی قرار گیرد.
گفتار اول :اثبات نسب مادری
الف :اثبات انتساب طفل به مادر
نسب مادری را بسهولت می‌توان شناخت، زیرا از یک واقعۀ آشکار که معمولا عده‌ای از آن آگاه می‌شوند، یعنی زایمان، ناشی میگردد. اثبات زایمان مادر و تولد طفل، در روزهای نزدیک پس از زایمان، آسان است، اما هر چه از تاریخ زایمان بیشتر بگذرد، اثبات آن مشکل تر خواهد شد. برای اینکه ولادت طفل و تاریخ آن و همچنین نسب طفل مورد تردید نباشد، به موجب قانون مقرر است که ولادت طفل تا پانزده روز بعد از تولد او به حوزه های ثبت احوال اظهار شود تا سند کتبی برای تولد و نسب طفل تنظیم گردد .
اعلام تولد، در مرحله اول بعهده، پدر طفل است و اگر او در محل نباشد، بعهدۀ ولی یا سرپرست طفل یا خانواده‌ای که طفل در آن متولد شده والا بعهده مادر طفل است در اولین فرصتی که قادر به انجام آن باشد. بعلاوه ماما یا پزشکی هم که حین ولادت طفل حاضر بوده، باید ظرف یک هفته ولادت طفل را باطلاع حوزۀ ثبت احوال برساند.
بر اثر اعلام تولد، نکات لازم از قبیل تاریخ دقیق ولادت، نام و نام خانوادگی طفل با تعیین این که پسر است یا دختر و مشخصات کامل ابوین طفل و اعلام کننده در دفتر موالید قید میشود و مامور ثبت احوال بنام طفل شناسنامه صادر مینماید. مندرجات دفتر موالید و شناسنامه، تا زمانی که خلاف آنها در دادگاهی به اثبات نرسیده، معتبر است.
در اثبات نسب مادری باید ثابت شود: اولا زنی که مادر طفل معرفی شده بچه ای به دنیا آورده است؛ ثانیا این بچه همان طفلی است که اثبات نسب او مورد نظر است. به عبارت دیگر، در این زمینه باید وضع حمل زن از یک سو و هویت (این همانی) طفل از سوی دیگر اثبات شود تا نسب مشروع مادر محرز گردد.
پس از تولّد طفل، اولین موضوع حقوقی که مطرح می شود، گرفتن شناسنامه برای کودک و تعیین نام خانوادگی وی و درحقیقت، اعطای هویت قانونی به او است. نام خانوادگی طفل همان نام خانوادگی پدرخواهد بود. فقط در یک صورت مادر حق دارد با نام خانوادگی خویش برای فرزندش شناسنامه بگیرد و آن هنگامی است که اولاً ازدواج پدرومادرطفل به ثبت رسیده باشد و ثانیاً به پدرکودک دسترسی نباشد و یا نسب طفل مورد تائید پدر قرارنگیردکه دراین صورت شناسنامه طفل با نام خانوادگی مادر و با قید نام کوچک پدر صادرخواهدشد.
در اثبات نسب مادری نیز از هر یک از ادله می توان استفاده کرد و محدودیتی از لحاظ دلیل در این زمینه هم در حقوق ایران پیش بینی نشده است. شناسنامه طفل که نام مادر در آن قید شده است می تواند وضع حمل زن را اثبات کند. .
ب :اثبات وجود رابطه زوجیت در زمان انعقاد نطفه
در حقوق ایران، به پیروی از حقوق اسلام، وجود رابطه زوجیت در زمان انعقاد نطفه شرط نسب مشروع تلقی شده است. پس اگر در اثر رابطه جنسی آزاد، نطفه بچه ای بسته شود و سپس زن و مرد با هم ازدواج کنند و طفل در زمان زوجیت به دنیا آید نمی توان نسب او را مشروع دانست، حتی اگر انعقاد نطفه در دوره نامزدی صورت گرفته باشد. در فقه امامیه مستند این حکم نص و اجماع است.
ممکن است گفته شود: در حقوق ایران تصریح یه این قاعده نشده حتی ماده 1158 قانون مدنی مقرر داشته است: “طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است.” پس اگر طفل در زمان زوجیت به دنیا آید، نسب او مشروع خواهد بود، اگر چه تاریخ انعقاد نطفه قبل از ازدواج باشد.
لیکن قبول این نظر دشوار است زیرا ماده 1167 قانون مدنی می گوید: “طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود.” رابطه جنسی نامشروع زن و مرد قبل از نکاح زنا محسوب است و بچه ای را که از این رابطه پدید آمده را نمی توان فرزند مشروع و نسب او را نسب مشروع تلقی کرد. پس با تلفیق مواد 1158 و 1168قانون مدنی باید گفت شرط نسب مشروع انعقاد نطفه در زمان زوجیت است. عرف و عادت مسلم نیز که مبتنی بر فقه اسلامی است این نظر را تایید می کند.
باید یاد آور شد که در حقوق ایران از آن جا که نکاح یک قرار داد رضایی شناخته شده است، نه تشریفاتی، و در نتیجه تسهیلاتی که در اثبات نکاح و ثبت ولادت فراهم آمده است، به ندرت اتفاق می افتد بچه ای که در زمان زوجیت متولد شده است فرزند نامشروع شناخته شود. ثبت ازدواج، چنان که در پیش گفته شد، شرط صحت آن نیست و اقرار زوجین کافی برای اثبات عقد است. اگر ازدواج به ثبت نرسیده باشد، با دلایل دیگر از جمله شهادت نیز می توان نکاح را ثابت کرد و بدین سان زن و شوهر ممکن است با توافق یکدیگر فرزند خود را که در واقع نطفه او قبل از عقد نکاح بسته شده و در زمان زوجیت به دنیا آمده است طفل مشروع و قانونی معرفی کرده، برای او شناسنامه با نام خانوادگی پدر بگیرند و شناسنامه ای که بدین ترتیب صادر می شود سندی رسمی است که وجود نسب مشروع را ثابت می کند و اثبات خلاف آن کاری دشوار است. قابل ذکر است که ماده 1309قانون مدنی خلاف مندرجات سند رسمی را با شهادت شهود قابل اثبات ندانسته بود ولی شورای نگهبان در نظریه شماره2655مورخ 8/7/1367 ماده مزبور را از این نظر که شهادت و بینۀ شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته خلاف موازین شرع اعلام کرد. بنابراین می توان گفت: اثبات خلاف مندرجات شناسنامه امروزه با شهادت شهود هم ممکن است.

گفتار دوم :اراده مادرونقش مادری
یک زن برای پذیرش نفش مادری باید از ارادۀ شخصی خود نیز که یک حق برای او محسوب می شود استفاده کند.اساسا به عنوان یک بحث مبنایی باید از این سخن گفت که پذیرش نقش مادری چه ارتباطی با اراده مادر دارد ؛ اینکه زنی به طور ناخواسته مادر شود و یا اینکه بخواهد با سقط جنین خود را از مادری ساقط کند؛ ویا دخالت حکومتها در این مسئله در قالب آزادیهای جنسی یا کنترل جمعیت مباحث اصلی این گفتار است.
الف :ممنوعیت آزادی جنسی
در حقوق خصوصی و قانون مدنی ایران ، روابط جنسی در چارچوب خاصی تعریف شده که تخطی از آن جرم محسوب می شود. روابط آزاد زن و مرد بر خلاف و سنن اجتماعی و مذهبی است. این گونه روابط، از آن جا که ثبات و تضمینی ندارد و بر پایه صحیح مذهبی ، اجتماعی و اخلاقی استوار نیست، نمی تواند جایگزین روابط ناشی از نکاح شود. توسعه روابط جنسی آزاد بین زن و مرد مانع تشکیل خانواده قانونی که ارزش آن از لحاظ فردی و اجتماعی بر هیچ کس پوشیده نیست می گردد. اگر مرد زن دار یا زن شوهر دار رابطه جنسی نامشروع با دیگری برقرار کند زشتی و زیان آن به مراتب بیشتر است و چه بسا مایه گسستن پیوند های خانوادگی می شود.
این در حالی است که در غرب ،روابط جنسی آزاد است و مناسبات میان زنان و مردان در روابط جنسی وتولید مثل ،فقط ناشی از رضایت متقابل است. این توصیه، از سوی کشورهای صنعتی غرب مورد استقبال قرارگرفته است ودر مدارس،دانشگاه ها، اماکن عمومی و ورزشی و … جامه عمل پوشیده است . امّا روابط آزاد به اقتضای غرایز خدادادی، تمایلات و روابط جنسی را به دنبال دارد.نظریات روانکاوی بر این حقیقت تأکید می کند که در اجتماعاتی که روابط جنسی آزاد است، بسیاری از احتیاجات روانی،شکل تمایلات جنسی پیدا می کندو به صورت عطش جنسی در می آید.
در حقیقت تمایلات وکششهای شدید غریزی وجنسی میان زنان و مردان از یکسو و فرصتهای متعددی که در غرب برای روابط آزاد زن و مرد به وجود آمده از سوی دیگر، به افزایش چشمگیر روابط نامشروع انجامیده است. اما مسأله مهمتر پیامدهای ناگواری است که این گونه روابط آزاد و نامشروع ، به بار آورده است.
روشن است که با باور به چنین آزادی جنسی نمی توان انتظار داشت که زن بتواند تحقق جایگاه مادرانه خود را بر اساس یک ارادۀ آگاهانه انتخاب کند.
ب :مادرشدن نا خواسته
در سالهای اخیر، میزان تولد نوزادان نامشروع که نتیجه روابط خارج از چارچوب ازدواج و همان آزادیهای جنسی هستند، در کشورهای غربی به شدت افزایش یافته است.سرنوشت شومی که برای موالید نامشروع درکشورهای غربی رقم می خورد، حقیقت تلخ و نگون بار دیگری است. آنها نوعاً محکوم هستند که درکنار مادر (خانوارهای تک والدینی) یا اقوام وبستگان مادر یا در پرورشگاه ها زندگی سخت وپرمشقتی را سپری می کنند. امّا از این بدتر، عنوان شکننده وتحقیر آمیز «بچه های نامشروع و سر راهی» است.
ناگفته نماند که موالید نامشروع به سهم خود، عامل بسیاری از بحرانها، ناامنی ها وانحرافات در جوامع غربی هستند که فرصت و مجال بررسی آن در این مختصر نیست.
در جوامع غربی، روسپیگری ، به ویژه در بین دختران جوانی که بطور ناخواسته صاحب فرزند (یافرزندان) نامشروع شده اند، شایع است؛ زیرا از نظر جامعه شناسان و آسیب شناسان اجتماعی، فرزندهای ناخواسته فرصتهای اشتغال وتحصیل را از مادران خود گرفته، آنان ناچارند برای تأمین هزینه های زندگی ورهایی از فقر به هر کاری روی آورند.
مارلین فرنچ نیز در کتاب جنگ علیه زنان به رابطه فقر زنان و خود فروشی اشاره کرده، می نویسد: «یک زن بی پول فقط می تواند شغلهای پایین وکم در آمد پیدا کند، پیش خدمتی، کارهای تجاری جزیی و یا خود فروشی.»
در کنار افزایش نرخ خانواده های تک والدینی، زندگی فرزندان نامشروع در بیشتر موارد با مادران است. این گونه مادران که تقریباً ازسوی جامعه، به ویژه والدین و آشنایان خود طرد می شوند، برای گذراندن زندگی بامشکلات شدید اقتصادی ، فقرو فلاکت مواجهند.
اطفال متولد از این گونه روابط معمولا از تربیت صحیحی که در خانواده حاصل می شود محروم و در نظر مردم پست و بی مقدارند و از این رو دارای عقده هایی هستند و از لحاظ اجتماعی مشکلاتی به بار می آورند. آمار منتشر شده در کشور های بزرگ نشان می دهد که بسیاری از این اطفال در اثر نداشتن تربیت مناسب و در نتیجه محرومیت از کانون خانواده و سرافکندگی اجتماعی مجرم و بد کار بار می آیند. لذا وضع اطفال نامشروع در پاره ای کشورها رهبران اجتماعی را نگران کرده و آنان را به اخذ تدابیری برای حمایت از آنان واداشته است. در برخی از کشورها نسب نامشروع را به رسمیت شناخته و برای فرزندان طبیعی حقوقی برابر با حقوق اطفال مشروع قائل شده اند. در بعضی دیگر از کشورها، حقوقی برای این گونه اطفال نسبت به پدر و مادر خود شناخته اند، بدون این که این اطفال را در ردیف بچه های مشروع قرار دهند، و به عبارت دیگر، برای اطفال نامشروع حقوق کمتری قائل شده اند.
بسیاری از حقوق دانان در عین حال که معتقد به لزوم حمایت از اطفال نامشروع هستند برابری حقوق اطفال نامشروع و اطفال مشروع را مخالف حمایت از خانواده قانونی و اطفال ناشی از آن و از لحاظ اجتماعی زیان آور می دانند، زیرا با قبول برابری کودکان مشروع و نامشروع چه بسا اشخاص از تشکیل خانواده که تعهدات سنگینی ایجاد می کند سرباز زده، روابط آزاد را بر آن ترجیح می دهند و چنان چه فرد زنا کار خانواده قانونی و فرزندان مشروعی هم داشته باشد، شک نیست که شناسایی طفل نا مشروع به سعادت و استحکام خانواده لطمه می زند و نیز از حقوق فرزندان دیگری که ناشی از نکاح و روابط صحیح و قانونی هستند به ویژه از سهم الارث آنان می کاهد.
ج :سقط جنین
سقط جنین که یکی از شیوه های پیشگیری از تولد فرزندان ناخواسته است و در برخی جوامع، زنان درباره آن استقلال عمل دارند، در ایران اساساً عمل مجرمانه ای است که ، مرتکب اعم از زن حامله یا شوهری که آمر بوده یا طبیب و هر شخص دیگری که در جریان سقط جنین، همکاری نموده است، مجازات می شود. اما در صورتی که کمیسیون پزشکی تشخیص دهد که سقط جنین ضروری است، به خصوص در مواردی که حیات زن در خطر قرار می گیرد، بر پایه نظریه کمیسیون پزشکی، سقط جنین قانونی است.
مواد قانونی مربوطه در قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 به این شرح است:
ماده 622 :” هر کس عالماً و عامداً به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله، موجب سقط جنین وی شود علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.دیه جنین که روح در آن پیدا شده است اگر پسر باشد دیه کامل و اگر دختر باشد نصف دیه کامل و اگر مشتبه باشد سه ربع دیه کامل خواهد بود.”
و به موجب ماده 623 همان قانون «هر کس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یک سال حبس محکوم می شود و اگر عالماً و عامداً زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر این که ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوطه داده خواهد شد.»
بنابراین قوانین ایران اختیارات زن را برای خاتمه حاملگی محدود ساخته است. البته در زمینه سقط جنین این محدودیت چنان است که موضوع تبدیل به جرم عمومی شده و نه فقط زن حامله، بلکه همه عوامل مؤثر در سقط جنین، مشمول مجازات های مندرج در قانون قرار می گیرند.
د :کنترل جمعیت
از جمله مواردی که در ایران ،اراده های سیاسی بر تحقق مادری تأثیر گذار بوده است بحث کنترل جمعیت است.برنامه اول توسعه اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1368 شمسی، ذیل عنوان جمعیت و کنترل موالید، ضرورت اجرای برنامه تنظیم خانواده را مطرح کرده و به موضوع این گونه می پردازد:
“به منظور نیل به این هدف، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به عنوان مجری این سیاست موظف است با همه توان و امکانات خود، به طور متوسط 24 درصد از زنان و مادران در مقاطع سنی بالقوه باروری را طی سال های 68 ـ 1372 تحت پوشش برنامه تنظیم خانواده قرار دهد، تا از تولید یک میلیون مولود ناخواسته در طول این برنامه جلوگیری شود. از این دیدگاه اولویت با آن قسمت از نواحی، مناطق جغرافیایی و قشرهای اجتماعی کشور خواهد بودکه از باروری ناخواسته و غالباً در حد بیولوژیک، زیان های اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی بیشتری دیده اند.
تحقق این هدف ها، علاوه بر فعالیت های واحد اجرایی تنظیم خانواده وزارت بهداشت، درمان وآموزش پزشکی، مستلزم کوشش هایی از این قرار است:
ـ بالا بردن سطح سواد و دانش عمومی افراد جامعه و به خصوص افزایش ضریب پوشش تحصیلی دختران لازم التعلیم؛
ـ اعتلای موقعیت زنان از طریق تعمیم آموزش و افزایش زمینه های مشارکت زنان در امور اقتصادی، اجتماعی جامعه و خانواده؛
ـ ارتقای سطح سلامت افراد جامعه و کاهش مرگ و میر مادران و کودکان. ”
از این قرار سیاست گذاری و قانون گذاری در ایران از نخستین سال هایی که خطرات افزایش بی رویه جمعیت آشکار شد، تغییر جهت داد.
در پی این بذل توجه و تغییر جهت در سیاست گذاری، سیاست های برنامه ریزی جهت تنظیم خانواده به صورت سازماندهی برنامه های متنوع آموزشی برای توده مردم و بالا بردن میزان دسترسی مردم به وسایل پیشگیری از حاملگی، به طور مجانی در تمام مراکز بهداشتی درمانی و خانه های بهداشتی به اجرا در آمد.
اجرای این برنامه نشان می دهد که دولت توانسته است در اراده زنان برای ایفای نقش مادرانه تأثیرگذار باشد.
مبحث دوم : مادر رضاعی
در بین گونه های مختلف نسب مادری غیر از نسب طبیعی ،باید به نسبی که از ناحیۀ رضاع یا شیر خوردن پدید می آید ؛ اشاره کرد که در قانون مدنی ایران به عنوان یک نسب مادری و با کارکرد های حقوقی خاص خود پذیرفته شده است.
گفتار اول : تعریف
رضاع ، در لغت به معنی شیر خوردن است. شیر خوردن طفل از زنی که مادر طبیعی و نسبی او نیست، با شرایطی که قانون مقرر داشته، ایجاد یک نوع رابطه خویشاوندی می کند که آن را قرابت رضاعی گویند. قرابت رضاعی ویژه حقوق اسلام و کشورهای اسلامی است و در حقوق فرنگی قرابت رضاعی دیده نمی شود.
نسب رضاعی یا قرابت رضاعی در حقیقت به نوعی خویشاوندی گفته می شود که در اثر خوردن شیر از پستان یک مادر،برای دونفرحاصل می گردد،ومانند قرابت نسبی از موانع نکاح بوده وموجب حرمت نکاح می شود.
قرابت رضاعی قبل از اسلام وجود داشته است: قوم عرب برای شیرخوارگی اهمیت خاصی قائل بودند و از خویشان رضاعی خود حمایت می کردند، همان گونه که از خویشان نسبی حمایت می کردند. اسلام این گونه قرابت را که زیانی نداشت به رسمیت شناخته ولی حدود آن را مشخص و شرایط و آثار آن را تعیین کرده است. بنابراین قرابت رضاعی از نهادهای امضایی اسلام است نه تاسیسی.
قرابت رضاعی در حقوق اسلام مستند به قرآن و سنت و اجماع است. قرآن کریم در آیه 23 از سوره نساء در بیان زنانی که ازدواج با آنان ممنوع است می فرماید: “… و امهاتکم اللاتی ارضعنکم و اخواتکم من الرضاعه” “و مادرانی که شما را شیر داده اند و خواهران رضاعی شما”. اگر چه آن آیه فقط از مادران و خواهران رضاعی سخن گفته است، ولی فقها با توجه به احادیث و اخبار دامنه خویشان رضاعی را گسترش داده اند. از جمله احادیث معروف در این زمینه حدیثی از پیغمبر (ص) که می گوید: “یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب” یعنی رضاع از حیث حرمت نکاح در حکم نسب است.
گفتاردوم : شرایط تحقق
قانون مدنی در مورد شرایط تحقق نسب در مادر رضاعی ،مقرراتی رالحاظ کرده است .
ماده 1046 قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه در باره شرایط قرابت رضاعی و اثر آن چنین می گوید: “قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی است، مشروط بر این که:
اولا- شیر زن از حمل مشروع حاصل شده باشد . حمل مشروع از نکاح صحیح اعم از دایم یا منقطع پدید می آید. وطی به شبهه هم در حکم نکاح صحیح است زیرا وطی به شبهه قانونا منشأ نسب می شود و شیر زن از نسب پیروی می کند. بنابراین اگر زنی به طریق غیر مشروع باردار شود و بعد از وضع حمل کودک دیگری را شیر دهد، رابطه قرابت ایجاد نمی گردد.
اگر در دورانی که مادر رضاعی به کودک شیر می دهد، شوهرش بمیرد یا او را طلاق دهد، رابطه قرابت باز هم محقق می گردد.
ثانیا- شیر مستقیما از پستان مکیده شده باشد (شیری که از پستان مکیده شده باشد، در تربیت روحی و عاطفی کودک موثر است و بدین جهت فقط این گونه شیر خوردن ایجاد قرابت رضاعی می کند).
ثالثا- طفل لااقل یک شبانه روز یا 15دفعه متوالی شیر کامل خورده باشد، بدون این که در بین، غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد. در مدت بیست و چهار ساعت یعنی در یک شب و یک روز هر وقت طفل حاجت به شیر داشته باشد باید به او شیر داد. در مدت مذکور کودک نباید غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد. آب و دارو غذا محسوب نمی شود.
رابعا- شیر خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد (شیری که طفل در دو سال اول زندگی می خورد در پرورش جسمی و روانی او تاثیر بیشتری دارد و از این رو تنها شیر خوردن قبل از پایان دو سالگی منشا اثر قرار داده شده است.)
خامسا- مقدار شیری که طفل خورده است از یک زن و از یک شوهر باشد.( بنابراین اگر طفل در شبانه روز مقداری از شیر یک زن دیگر بخورد، موجب حرمت نمی شود، اگر چه شوهر آن دو زن یکی باشد. و همچنین اگر یک زن یک دختر و یک پسر رضاعی داشته باشد که هر یک را از شیر متعلق به شوهر دیگر شیر داده باشد، آن پسر با آن دختر برادر و خواهر رضاعی نبوده و ازدواج بین آن ها از این حیث ممنوع نمی باشد.)
گفتار سوم : آثار رضاع
اگر با شرایطی که شرح داده شد، کودک از پستان زن دیگری غیر از مادر خود شیر بخورد، فرزند رضاعی آن خانواده محسوب می شود، یعنی زنی که به او شیر داده مادر رضاعی و شوهر آن زن پدر رضاعی او و فرزندان واقعی آن زن و شوهر، خواهران و براداران رضاعی او می گردند وهمین نسبت را با اجداد و جدات پدری و مادری و عمو ها و عمه ها و خاله ها و دایی های خانواده پیدا می کند.
فرزند رضاعی از جهت حرمت نکاح در حکم فرزند حقیقی است. ماده 1046 قانون مدنی مقرر داشته که قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح (ممنوعیت ازدواج) در حکم قرابت نسبی است. در ماده 1045 قانون مدنی مقرر شده که نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است:
نکاح با پدر و اجداد و با مادر و جدات هر قدر که بالا برود.
نکاح با اولاد هر قدر که پایین برود.
نکاح با برادر وخواهر و اولاد آن ها تاهر قدر که پایین رود.
نکاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدر ومادر و اجداد و جدات.
بنابراین فرزند رضاعی نمی تواند اگر دختر باشد با شوهر یا پسر یا برادر یا عموی زنی که او را شیر داده است ازدواج کند.
اگر زنی پسری را شیر دهد و سپس از شوهر خود طلاق بگیرد وزن مرد دیگری شود و از او باردار شده و وضع حمل کند و این بار دختر دیگری را شیر دهد، آن پسر و دختر که هر دو فرزند رضاعی زن هستند با یکدیگر نسبتی پیدا نمی کنند ومی توانند با هم ازدواج کنند.
در باره دلیل ممنوعیت ازدواج گفته شده است که شیر خوارگی در زمان کودکی ایجاد هم خونی می کند زیرا در این دوران هنوز جهاز بدن طفل کامل نیست. پس اگر طفلی از شیرزنی تغذیه کند از نظر هم خونی مانند فرزند او خواهد شد و همان نتایج سویی که در زناشویی با خویشان نسبی وجود دارد، در این مورد نیز به بار می آید. اما این دلیل کافی نیست زیرا اگر هم خونی دلیل ممنوعیت ازدواج باشد بنابراین در صورتی که شیر زنی را دوشیده و در شیشه به کودک بدهند می بایستی قرابت ایجاد گردد و حال آن که طبق نص صریح ماده 1046 قانون مدنی در چنین موردی قرابت ایجاد نشده و ازدواج ممنوع نمی گردد. دلیل واقعی حرمت نکاح را باید در سنن و آداب اجتماعی جستجو کرد زیرا در قدیم مردم کودکی را که در آغوش زنی شیر می خورده است به دیده فرزند آن زن می نگریستند. اسلام این اخلاق اجتماعی را محترم شمرده و کودک را در حکم فرزند آن زن قرار داده است و قانون مدنی هم این موضوع را از فقه اسلامی اقتباس کرده است.
رضاعی که موجب حرمت می شود، مبطل نکاح سابق ومانع نکاح لاحق است؛ بنابراین اگر مردی دختر صغیره برادرش را برای پسر صغیر خود عقد کند و سپس جده یکی از آن ها دیگری را شیر دهد، نکاح فسخ می شود زیرا کودک شیر خوار اگر پسر بوده عمو یا دایی رضاعی زن خود شده و اگر دختر بوده عمه یا خاله رضاعی شوهر خود گردیده است. قرابت رضاعی اثر دیگری غیر از حرمت نکاح ندارد یعنی از موجبات ارث نیست زیرا موجبات ارث طبق تعریف ماده 861 قانون مدنی دو امر است: نسب و سبب. بنابراین فرزند رضاعی از پدر یا مادر رضاعی خود ارث نمی برند و هم چنین در مورد حضانت و ولایت نیز دون تاثیر است، یعنی مادر رضاعی تکلیفی برای حضانت ونگهداری فرزند رضاعی خود ندارد و پدر رضاعی هم مکلف نیست مخارج فرزند خود را بپردازد.
بنابراین، قرابت رضاعی فقط از حیث حرمت نکاح موثر است و سایر قرابت نسبی از قبیل انفاق و توارث در قرابت رضاعی نیست، قرابت رضاعی در همان حدود قرابت نسبی مانع نکاح است. به عبارت دیگر، قرابت رضاعی آن گاه مانع نکاح است که اگر نسبی باشد مانع نکاح تلقی شود. . مثلا همان گونه که شخص نمی تواند با پدر، پدر بزرگ، فرزند، برادر و خواهر نسبی خود ازدواج کند با خویشان رضاعی خود نیز که دارای همین عناوین باشد نمی تواند عقد نکاح ببندد.
نکاح با اقربای رضاعی در همان حدود قرابت نسبی ممنوع است. بنابراین کسی نمی تواند مثلا با مادر رضاعی زن خود یا زنی که سابقا زن پدر رضاعی او بوده است ازدواج کند.
مبحث سوم: مادر خواندگی
در حقوق بسیاری از کشور ها یک نوع قرابت وجود دارد که ناشی از فرزند خواندگی است.گرچه فرزند خواندگی در حقوق اسلام به رسمیت شناخته نشده و یک نهاد حقوقی تلقی نمی شود اما با توجه به اهمیت پرداختن به این مسئلۀ اجتماعی ،لازم است ابعاد حقوقی این پدیده روشن گردد.
در اسلام آیه های 4و5 از سوره احزاب به شرح زیر دلیل بر این امر است: (وما جعل ادعیا کم ابناکم ذلک قولکم بافواهکم و الله یقول الحق و هو یهدی السبیل. ادعوهم لآبائهم هو اقسط عند الله…) (خداوند فرزندخواندگان شما را فرزندانتان قرار نداده است. این گفتار شما به زبان هایتان است و خدا به حق سخن می گوید و به راه راست هدایت می کند. پسر خوانده ها را به پدرانشان نسبت دهید که نزد خدا به عدالت نزدیک تر است).
فرزند خواندگی یا تبنی آن است که کسی دیگری را که فرزند طبیعی او نیست به فرزندی بپذیرد. فرزند خواندگی در صورتی که به رسمیت شناخته شده باشد، نوعی قرابت ایجاد می کند، قرابتی که صرفا حقوقی است نه طبیعی. به عبارت دیگر، با قبول فرزند خواندگی، قانون یک رابطه مصنوعی پدر- فرزندی یا مادر- فرزندی بین دو نفر ایجاد می کند.
بنا براین فرزند خواندگی در حقوق اسلام منشأ اثر حقوقی نیست: فرزند خوانده از پدر یا مادر خوانده ارث نمی برد و بالعکس، تکلیف به انفاق بین آنان وجود ندارد، اثری که بر قرابت نسبی از لحاظ منع نکاح بار می شود بر فرزند خواندگی مترتب نیست . فرزند خواندگی در حقوق ایران در مقایسه با حقوق والدین نسبت به آنها و بالعکس این گونه است:
«فرزند، کسی است که از نسل دیگری باشد و رابطه خونی او و والدین اش را پیوند دهد. ولی ممکن است زن و شوهری، کودکی بیگانه را به فرزندی بپذیرند که حقوق داخلی آن را در شرایطی به رسمیت می شناسد؛ بدون آنکه تمام آثار نسب را بر آن تحمیل نماید. در حالی که، در قوانین بعضی از کشورها چون انگلستان، فرانسه، الحاق کامل پذیرفته شده است.»
فقط در مورد اقلیت های مذهبی غیرمسلمان که فرزند خواندگی در مذهب آنان به رسمیت شناخته شده است، برابر قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب 1312، فرزند خواندگی منشا اثر حقوقی بود و در این زمینه (عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است) اجرا می شد. این قانون امروز هم به قوت و اعتبار خود باقی است.
قانون حمایت از کودکان بی سرپرست برای حمایت بیشتر از این اطفال ضوابطی برای سرپرستی اطفال مقرر داشت و آن را به صورت یک نهاد حقوقی در آورد که می توان آن را منشا نوعی قرابت در حقوق ایران دانست.
در قانون مدنی ایران ، به تبعیت از حقوق اسلامی ، فرزند خواندگی به رسمیت شناخته نشده است لیکن به موجب قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب اسفند 1353، نهاد خاصی به نام سرپرستی مورد قبول واقع شده که تا حدی مشابه فرزند خواندگی و به دیگر سخن نوعی از آن است. این نهاد می تواند خلأ ناشی از نبود فرزند خواندگی را پر کند. حتی قبل از قانون مزبور نشناختن فرزندخواندگی به عنوان یک نهاد حقوقی مانع از آن نبود که اشخاص نیکوکار به نگاهداری و تربیت اطفال بی سرپرست قیام کنند. این یک وظیفه انسانی، وجدانی و مذهبی تلقی می شد که برای انجام آن نیازی به فرزندخواندگی رسمی نبود، چه بسا دادگاه به پیشنهاد دادستان اطفال بی سرپرست را به اشخاصی که مایل به نگاه داری آنان بودند و شایستگی این کار را داشتند واگذار می کرد و ایشان به عنوان امین موقت یا قیم و تحت نظارت دادستان طفل را بزرگ می کردند، همه گونه نیکی و محبت در حق او روا می داشتند، از عواطف و احساسات پدرانه ومادرانه خویش برخوردارش می ساختند؛ گاهی اموال خود را به او می بخشیدند، تا یک سوم اموالشان را به نفع او وصیت می کردند. مع هذا نمی توانستند قواعد نسب را که بر پایه فطرت و طبیعت و روابط بیولوژیکی نهاده شده بود دگرگون کرده، حقوقی که از آثار قرابت نسبی است برای این اطفال قائل شوند.
قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست ، ترتیبی اتخاذ نموده است که خانواده های داوطلب، مرفه و فاقد فرزند، بتوانند تحت شرایط خاصی، کودکانی را که فاقد سرپرست قانونی هستند، سرپرستی کنند. البته این سرپرستی به هیچ وجه باعث نمی شود که طفل تحت سرپرستی از زن و مردی که سرپرستی او را به عهده گرفته اند، ارث ببرد یا به عکس آنها ارث بر او بشوند. ماده 1 قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مقرر می دارد: «هر زن و شوهر مقیم ایران می توانند با توافق یکدیگر طفلی را با تصویب دادگاه و طبق مقررات این قانون سرپرستی نمایند.»
قانون گذار در مواد دیگری از این قانون، ملاحظات و شرایط و ضوابطی را در نظرگرفته است که در صورت تحقق، به خوبی از کودک بی سرپرست در خانواده ای که او را داوطلبانه پذیرفته اند، از هر حیث (مالی و معنوی) حمایت می کند.
مبحث چهارم : نسب بدون نکاح
چنانچه گفته شد نسب ممکن است ناشی از نکاح یا بدون نکاح باشد. نسب ناشی از نکاح نوع معمولی نسب است که مورد بحث قرار گرفت.
گفتار اول : اقسام
نسب بدون نکاح گاهی ناشی از زنا یعنی رابطه جنسی نامشروع و گاهی ناشی از شبهه (اشتباه) است. با این توجه ، نقطه تمرکز بحث ما نسب ناشی از زنا است .در این حالت ، طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود و نسب او غیر قانونی است که این نسب غیر قانونی هم دارای آثارخاصی است.
الف : نسب ناشی از شبهه
در مورد نسب ناشی از شبهه باید گفت که نسبت بطرفی که در شبهه بوده، در حکم نسب قانونی است و دارای همۀ آثار آن خواهد بود. بنابراین اگر شبهه‌ای سبب نزدیکی زن و مردی شده باشد، برای اینکه معلوم شود طفل ملحق به طرفی که در شبهه بوده، میشود یا خیر، باید طبق احکامی که برای تعیین نسب ذکر شد، رفتار کرد. نسب مادری و پدری در این مورد به یکدیگر بستگی نداشته و نسب، نسبت به کسی که در شبهه بوده در حکم نسب قانونی است و البته در صورتی که هر دو در شبهه بوده‌اند، نسب طفل نسبت به هردو در حکم نسب قانونی خواهد بود.
در مورد نسب ناشی از ازدواج باطل نیز چنانچه به واسطه وجود مانعی، نکاح بین ابوین طفل باطل باشد، نسب طفل به هریک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده، قانونی است و نسبت به دیگری، غیر قانونی است ولی اگر هر دو نسبت به مانع بی اطلاع بوده‌اند نسب طفل نسبت به هر دو قانونی است.
ب : نسب ناشی از زنا
هر گاه در نتیجه رابطه نامشروع زن و مرد، طفلی به دنیا آید نسب او ناشی از زنا و به تعبیر دیگر نامشروع و طفل را زنازاده (ولدالزنا)، فرزند طبیعی و فرزند نامشروع گویند. در حقوق ایران نسب نامشروع به رسمیت شناخته نشده و طفل ناشی از روابط آزاد زن و مرد به زنا کار ملحق نمی شود.
قانون مدنی به پیروی از فقه اسلامی بر رابطه آزاد زن و مرد و نتایج حاصل از آن هیچ گونه اعتباری قائل نگردیده است؛ به عبارت دیگر کودکی که از رابطه آزاد جنسی زن و مردی به وجود آید منسوب به هیچ کدام نیست و از نام آنان نمی تواند استفاده کند و به عنوان فرزند حقی بر زن ومردی که او را به دنیا آورده اند، یعنی پدرو مادر طبیعی خود ندارد.
این سخت گیری مکافات تجاوز پدر و مادر از نظام حقوقی جامعه است و گرنه تردیدی نیست که طفل بی گناه را نباید آزرد و از مزایای زندگی قانونی در خانواده محروم کرد؛ به عبارت دیگر، علت آن که مقنن بین فرزند ناشی از رابطه زناشویی و فرزند متولد از رابطه آزاد جنسی چنین تفاوت فاحشی قائل گردیده است، تاکید بر لزوم ازدواج و سفارش بر ضرورت تشکیل خانواده و سعی در بقا زندگی زناشویی می باشد زیرا مهمترین تفاوت زناشویی با رابطه آزاد جنسی وضعیت حقوقی کودک است که از این رابطه متولد می شود. مقنن در نظر داشته با جلب عطوفت پدر و مادر نسبت به طفل خویش و ایجاد نگرانی از آینده فرزند نامشروع، سدی برای جلوگیری از روابط آزاد ایجاد کند. مقنن با اعلام نامشروعیت فرزند متولد از رابطه آزاد جنسی در حقیقت بیان نموده که تنها راه داشتن فرزند تشکیل خانواده و گردن نهادن به مقررات قانونی آن است و کسانی که در آرزوی داشتن فرزندی به سر می برند می بایستی بهای آن را که همانا تحمل مقررات زناشویی است بپردازند.
شک نیست که جامعه مکلف به تربیت و نگاهداری از اطفال نا مشروع است و دادستان مکلف است برای سرپرستی آنان اقدام کند و تعیین شخصی بدین منظور به عنوان قیم را به دادگاه مدنی خاص پیشنهاد نماید. البته مانعی نیست در صورتی که مصلحت طفل اقتضا کند قیمومت او به پدر یا مادر طبیعی او واگذار شود. حضانت طفل نامشروع حق پدر و مادر نیست، تا بتوانند آن را از مراجع قضایی بخواهند، بلگه فقط دادگاه به پیشنهاد دادستان و در حدود مصلحت طفل می تواند سرپرستی و نگاه داری طفل را به پدر و مادر یا هر دو به عنوان قیم محول نماید. حتی به نظر می رسد که دادگاه می تواند از باب مسئولیت مدنی و به عنوان جبران خسارت پدر و مادر را به نگاهداری طفل مجبور کند زیرا بنا بر آن چه از ماده 10 قانون مسئولیت مدنی بر می آید، جبران خسارت در حقوق امروز منحصر به دادن مالی به زیان دیده نیست، بلکه دادگاه می تواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی، حکم به رفع زیان به طریق دیگری کند. تعیین نحوه جبران خسارت با دادگاه است و الزام به نگاهداری طفل نیز می تواند به تشخیص دادگاه طریقه ای برای رفع زیان وارد به طفل تلقی شود.
در مورد نفقه بعضی از فقهای معاصر قائل به وجوب نفقه طفل نامشروع بر پدر طبیعی او شده اند. لیکن اگر منظور نفقه به معنی اصطلاحی آن باشد که از آثار نسب به شمار می رود، این نظر با قاعده کلی عدم الحاق زنا زاده به زانی (ماده 1167) موافق نیست. بنابراین به نظر می رسد که الزام پدر و مادر طبیعی به دادن چیزی به عنوان نفقه به طفل نامشروع بر اساس قانون مدنی دشوار است. مع هذا شاید بتوان از باب تسبیب و مسئولیت مدنی آنان را ملزم به دادن مخارج طفل نمود چه دادگاه می تواند خسارت را به عنوان مستمری تعیین کند و وارد کننده زیان را مکلف نماید تا مدتی که دادگاه تعیین کرده آن را بپردازد.
بعضی از استادان حقوق، ضمن نقد نظریه تسبیب و مسئولیت مدنی، نظریه دیگری را در جهت حمایت از کودک پیشنهاد کرده اند که عبارت از الزام پدر به اجرای تعهد طبیعی خود مبنی بر پرداخت هزینه زندگی فرزند است. این الزام ممکن است صریح یا ضمنی باشد.
گفتاردوم : آثار حقوقی
قانون گذار ایران با توجه به نکات فوق و به پیروی از حقوق اسلام و بر اساس احترام به سنن اخلاقی و مذهبی، فقط نسب مشروع را به رسمیت شناخته و برای نسب نامشروع جز از لحاظ منع نکاح، اثر حقوقی قائل نشده است و به تعبیر دیگر برابر قانون مدنی ایران ولدالزنا به زانی ملحق نمی شود.
آثار نسب مشروع عبارت است از:نگاهداری و تربیت کودک ،الزام به اتفاق،ولایت قهری پدر و جد پدری ،توارث بین کودک و پدر و مادر و خویشاوندان آن ها و حرمت نکاح. قوانین ایران فرزندانی را که از رابطه آزاد (نامشروع) متولد می شوند مورد حمایت قرار نداده است و در خصوص این فرزندان ، قوانین خاصی دارد:
الف : منع نکاح
در مورد منع ازدواج با اقربای نامشروع بین فقها اختلاف است. بنا بر نظر امامیه و حنفیه و حنبلیه آنان در ردیف خویشان مشروع هستند ولی شافعیه و مالکیه از این لحاظ نیز نسب نامشروع را منشا اثر نمی دانند. مع هذا در قوانین کشورهای اسلامی مورد نظر تصریحی در این خصوص دیده نمی شود.
قانون مدنی، به پیروی از قول مشهور فقهای امامیه، نسب نامشروع را در ردیف نسب مشروع قرار داده و تفاوتی بین این دو گونه نسب قائل نشده است (ماده 1045)؛ زیرا در قرابت نسبی که به عنوان مانع نکاح تلقی شده رابطه خونی و طبیعی بین اشخاص مورد نظر بوده است نه رابطه قانونی نسب. بنابراین، همان طور که شخص نمی تواند فی المثل با اولاد یا پدر و مادر مشروع خود ازدواج کند، با اولاد یا پدر و مادر طبیعی خویش هم نمی تواند عقد نکاح ببندد.
ب :ارث
در مورد ارث قانون گذار وضع حقوقی اطفال نامشروع را به صراحت روشن کرده و بر خلاف مساله پیشین بین نسب مشروع و نامشروع فرق گذارده و توارث بین طفل نامشروع و پدر و مادر طبیعی او واقوام آنان را منع کرده است. ماده 884 قانون مدنی در این زمینه می گوید:ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد؛ لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد، طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث می برد و بالعکس.
بنا براین فرزند زنازاده از پدر و مادر طبیعی خود ارث نمی برد. همچنانکه پدر و مادر نیز از او ارث نمی برند. این محرومیت تمام خویشاوندان طبیعی زنازاده را در بر می گیرد و زنازاده به تبع آن از هیچ یک از خویشاوندان طبیعی ارث نمی برد.
ج : حضانت
در مورد سایر آثار نسب به ویژه ولایت قهری ، حضانت و نفقه نص خاصی راجع به اطفال نامشروع در قانون مدنی نیامده است. مقتضای عدم الحاق، چنان که در پیش گفته شد، این است که نسب نامشروع دارای این آثار نباشد. به تعبیر دیگر شناختن این آثار برای نسب مذکور با مفهوم عدم الحاق منافات دارد و بنا بر مستفاد از ماده 1167 قانون مدنی نسب نامشروع نمی تواند منشا آثار قانونی نسب باشد و فقط در مورد نکاح قانون گذار آن را استثنائا منشا اثر قرار داده است.
پدر و مادر طبیعی (نه قانونی و عرفی) حقی بر نگهداری و تربیت فرزند خویش ندارند و به سهولت می توان والدین را از نگهداری این گونه از فرزندان محروم ساخت. منظور از پدر و مادر قانونی و عرفی زن و شوهری است که به موجب ماده 1 قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب 1353 آنها را سرپرستی می نمایند.پدر و مادر طبیعی (نه قانونی و عرفی) تکلیفی بر پرداخت نفقه فرزند زنازاده خود ندارند. چنانچه پدر طبیعی (نه قانونی و عرفی)، همچنین جد پدری، از حق ولایت بر فرزند زنازاده محروم است.
باوجود این، عدالت و انصاف اقتضا می کند که در حمایت از این اطفال بی گناه که قربانی هوسرانی پدر و مادر هستند تدابیر بیندیشیم. بعضی از استادان حقوق بر اساس همین فکر در مورد حمایت فرزندان طبیعی گفته اند: به نظر می رسد که از نظر نصفت و عدالت اجتماعی بتوان حضانت را، چنان که در نسب قانونی گذشت، در نسب ناشی از زنا شناخت و منحصرا تکلیف پدر و مادر دانست.
البته می توان با رویکرد جدیدی به مجموع قوانین مربوط به آثار حقوقی ولد الزنا گفت که تمام آثار ولادت از مادر مانند نسب طبیعی در مورد ولدالزنا جاری می شود به استثنای ارث. در واقع آنچه از مفاد مادۀ 1167 قانون مدنی به صورت یقینی استنباط می شود عدم ارث است ضمن آنکه با استثنای سایر آثار مثل حضانت و نفقه تخصیص اکثر لازم می آید . لذا تأسیس اصل مساوات ولدالزنا و ولد طبیعی در آثار حقوقی ، ممکن به نظر می رسد .
مبحث پنجم : مادر در لقاح مصنوعی
تاکنون ، صحبت بر سر حقوق مادر در نسب ناشی از نکاح بود .حال نوبت به آن رسیده است تا تکلیف حقوقی مادر در نسب های غیر طبیعی مشخص گردد .در دنیای معاصر امروز ، مادر شدن از طریق لقاح مصنوعی مورد توجه حقوقدانان واقع شده است و ما در این مبحث ، ابعاد حقوقی این نسب را بررسی می کنیم.
گفتار اول: تعریف
تلقیح در لغت به معنی باردارکردن ولقاح به معنی باردارشدن است. تلقیح درلغت به معانی مایه کوبی، واکسن زدن ، آبستن شدن شتر، حامله گشتن، نطفه نر را وارد ماده کردن و یا بارور کردن درخت خرمای ماده به کار رفته است.
آنچه که در بحث نسب ،مطرح است ؛اصطلاح لقاح مصنوعی است. لقاح مصنوعی در اینجا یعنی بارورنمودن زن بوسیله وارد نمودن نطفه شوهر در رحم زن با وسائل پیشرفته پزشکی بدون انجام عمل نزدیکی.
در باره زشتی و زیبایی و حرمت و جواز و سود و زیان تلقیح مصنوعی صاحب نظران اظهار نظر های مختلفی کرده اند.
مخالفان می گویند:
– لقاح مصنوعی یکی از زشتی های پاک نشدنی است و مانند زناست که صورت مصنوعی به خود گرفته باشد. این عمل آدمی را به درجات پست حیوانی تنزل می دهد، زیرا فقط حیوانات هستند که در جستن نر قانون معینی را نمی شناسند.
– تلقیح مصنوعی بر خلاف اخلاق حسنه است.
– لقاح مصنوعی اگر در جامعه رواج یابد سب بی نظمی و اغتشاش اجتماعی و حقوقی خواهد شد.
– تلقیح مصنوعی آسایش و آرامش خانواده و زندگی زناشویی را متزلزل می کند، چه زن و شوهر را در معرض برخوردهای روانی قرار می دهد، شوهر نمی تواند بچه ای را که از نطفه دیگری است تحمل کند و به او علاقه مند گردد، به ویژه اگر طفل خصوصیات دلخواه زوجین را فاقد باشد.
– لقاح مصنوعی باعث می شود که اشخاص ندانسته با محارم خود نزدیکی کنند، چه ممکن است شخصی که از این طریق به دنیا آمده با صاحب نطفه، یا خویشان نزدیک او، ازدواج و رابطه جنسی بر قرار کند و این از لحاظ علمی و اخلاقی زیانبخش است و نارواست.
باید یاد آور شد که مخالفت با لقاح مصنوعی واستدلال در رد آن بیشتر مربوط به مواردی است که تلقیح با نطفه غیر شوهر باشد. اما تلقیح با نطفه شوهر زن کمتر مورد انتقاد و اشکال است.
درمذاهب نیز تلقیح مصنوعی ازنطفه غیر شوهر حرام است، پاپ آن را تحریم کرده و فقهای اسلامی نیز آن را حرام دانسته اند. اما تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر مورد بحث و اختلاف فقهای معاصر است و بعضی از فقها صریحا آن را تجویز کرده اند.
موافقان تلقیح می گویند:
– لقاح مصنوعی زن را از موهبت و لذت مادری که بس بزرگ وگرانمایه است برخوردار می کند و موجب همبستگی بیشتر اعضای خانواده و گرمی کانون خانوادگی می شود. اگر شوهر به لقاح مصنوعی رضایت داده باشد، مسلم است که به داشتن فرزند علاقه فراوان دارد و در این صورت به طفل حاصل از لقاح مصنوعی دل خواهد بست و کمبودی که از لحاظ فرزند داشته جبران خواهد کرد. وانگهی سعادت خانواده از این راه تکمیل و آرامش آن تامین و از ارتکاب زنا جلو گیری خواهد شد.
– تلقیح مصنوعی از پاره ای از مشکلات که در فرزند خواندگی پدید می آید بدور است؛ چه فرزند خوانده که معمولا از موسسات خیریه وتعاون عمومی گرفته می شود ممکن است از نظر جسمی و روحی و اخلاقی موافق ذوق و سلیقه پذیرنده نباشد به علاوه وجود پدر و مادر حقیقی برای طفل به ویژه اگر آنان معلوم باشند مشکلاتی در روابط بین آنان و فرزند خوانده و پدر و مادر خوانده ایجاد خواهد کرد؛ لکین در تلقیح مصنوعی پزشک دقت و مراقبت لازم راجع به انتخاب دهندۀ نطفه به عمل می آورد و ممکن است کسی را بدین منظور برگزیند که از لحاظ خصوصیات جسمی و روحی با شوهر زن مشابهت داشته باشد. از سوی دیگر دهنده نطفه و زوجین معمولا یکدیگر را نمی شناسند و فقط پزشک است که آنان را می شناسد. از این لحاظ طفل به زوجین تعلق خواهد گرفت و شخص دیگری ادعای نسب نخواهد کرد.
گفتار دوم: ماهیت حقوقی
در مورد لقاح مصنوعی حقوق ایران ساکت است . صرف نظر از این که تلقیح مصنوعی از لحاظ اخلاقی پسندیده یا ناپسند است، هر گاه طفل ناشی از تلقیح مصنوعی باشد، باید وضع حقوقی او از لحاظ نسب روشن شود. باید دید آیا نسب طفل با مادر و صاحب نطفه مشروع است و آیا او را می توان به شوهر زن که عقیم است ملحق کرد. قانون مدنی در این باره ساکت است لیکن با توجه به اصول حقوقی و پاره ای از مواد قانون می توان راه حل هایی در این مساله به دست داد. در این جا باید بین موردی که تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر انجام شده و موردی که نطفه از غیر شوهر بوده تفکیک کنیم و در هر مورد رابطه طفل را با مادر و صاحب نطفه و با شوهر زن در صورتی که صاحب نطفه نباشد بررسی نماییم.
الف: تلقیح با نطفه شوهر
هر گاه شوهر نتواند با زن نزدیکی نموده، از طریق عادی صاحب فرزند شود ولی عقیم نبوده و نطفه اش دارای ماده حیاتی باشد، ممکن است تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر انجام شود و از این طریق طفلی به دنیا آید. این طفل بی شک ملحق به شوهر (صاحب نطفه) و زن (مادر) خواهد بود و نسب او باید مشروع تلقی شود زیرا کلیه شرایط نسب قانونی و مشروع در این جا وجود دارد و مانعی برای الحاق طفل به پدر و مادر طبیعی خود نیست. به تعبیر دیگر، برای الحاق طفل به پدر و مادر خصوصیتی در نزدیکی نیست و اگر قانون گذار از نزدیکی سخن گفته، به اعتبار این است که معمولا عمل مزبور موجب انعقاد نطفه می شود؛ پس هر گاه نطفه شوهر با وسیله ای جز نزدیکی وارد رحم زن شود و از ترکیب اسپرم شوهر با تخمک زن فرزندی پدید آید، ملحق به صاحب نطفه و مادر است. اگر نزدیکی شرط نسب مشروع بود می بایست طفل متولد از تفخیذ شوهر نامشروع باشد، در حالی که علمای فقه و حقوق او را مشروع و ملحق به زوجین می دانند.
پس اگر این زن وشوهر مسلمان باشند وعقد ازدواج بسته شده باشد همانطوری که اگراز طریق طبیعی یعنی نزدیکی مرد با زن (رابطه زناشویی) نطفه ای بسته شود وپس از مدتی متولد گردد فرزند مشروع وقانونی این زن ومرد می باشد وهیچگونه شبهه ای وجود ندارد ، اگر همین اعمال از طریق تلقیح مصنوعی یعنی ورود منی شوهر به داخل رحم زن با وسائل پزشکی انجام گیرد و زن حامله شود وحمل اومتولد گردد باز هم این زن ومرد پدر ومادر این کودک به شمار می روند واز لحاظ حقوقی با مورد اول فرقی ندارند چرا که در اصل موضوع یعنی اینکه این نوزاد از این زن وشوهر بوجود آمده است شکی نیست . اما در مورد انتساب نوزاد به پدر ومادر وی باید گفت: چون عمل لقاح بین آنها حرمت ایجاد نمی نماید پس فرزند مانند مورد اول ملحق به آنها می شود تفاوت حمل مرحله دوم با حمل مرحله اول نحوه ونوع ورود منی به رحم زوجه بوده است که اولی بطور طبیعی ودومی بطور مصنوعی است . بنابراین هیچ تفاوتی بین این دو وجود ندارد وهر دو فرزند مشروع آنها می باشند.
ب : تلقیح با نطفه غیر
اگر برای بارورنمودن خانمی، منی مردی غیراز شوهر را به ترتیبی که گفته شد وارد رحم او نمایند و او تصور نماید که متعلق به شوهر می باشد در چنین صورتی اگر دارای حملی شود و به دنیا آید در حکم ولد به شبهه می باشد اما اگر زن بداند که این منی از مردی غیراز شوهرش می باشد وزن حامله گردد ونوزادی از اومتولد شود درچنین صورتی درحکم ولد به شبهه نمی باشد همانطوری که مراجع عظام در رساله های عملیه حکم این مسائل را بیان نموده اند. بنابراین در چنین مواردی حکم شرعی قضیه روشن است اما چون از لحاظ قانونی حکم صریحی در این زمینه وجود ندارد .
پاسخ مسئله را باید از داخل قوانین موجود پیدانمود . درمواردی دیده می شود که مردی دارای ضعف وناتوانی جنسی می باشد ویا به عللی از انجام روابط زناشویی عاجز است و ازراه های طبیعی نمی تواند دارای فرزند بشود ودر عین حال اگر به وسایل مصنوعی مانند وسائل پزشکی مقداری از منی اورا وارد رحم زن نمایند زن حامله می گردد واز این عمل لقاح دارای فرزند یا فرزندانی می شوند در چنین صورتی ممکن است از این روش لقاح یا تلقیح مصنوعی برای تولید نسل اقدام گردد. البته در قانون مدنی ما و در سایر قوانین ماده یا موادی راجع به این موضوع وجود ندارد لیکن در کتب فقهی وحقوقی نظریاتی بوسیله فقیهان ومراجع وحقوقدانان وجود دارد که می تواند زمینۀ مشروعیت چنین روشی را برای بارورشدن زن ازشوهر خود فراهم نماید.
در نتیجه،در حقوق ایران نیز همانند دیگر کشورهای اسلامی هنوز نص صریحی در خصوص این امر مستحدث وجود ندارد ولی از مجموع مطالب موجود چنین استنباط می شود که طفل حاصل از آن به شوهر زن ملحق نمی شود و در الحاق طفل به صاحب اسپرم و مادر نیز تردید است، هر چند که دلایلی بر الحاق چنین طفل به صاحب نطفه و مادر وجود دارد.
مبحث ششم : همانند‌سازی
اخیراً واژه همانند‌سازی توجه دانشمندان و محققان علم بیولوژی و بسیاری از شاخه های علمی دیگر را به خود جلب کرده است . نظر به کارکرد خاص حقوقی این پدیدۀ نوین و ارتباط عمیق آن با احکام حقوقی مادر ، در این مبحث به بررسی حقوقی همانندسازی می پردازیم .
گفتار اول: تعریف
شبیه‌سازی ، عبارت است از کشت هسته سلول غیر جنسی انسان یا حیوان که دارای کروموزوم کامل می‌باشد، در سلول تخمک عاری از هسته جنس ماده، و بارور کردن این تخمک بهروش های ویژه در رحم طبیعی، به منظور تشکیل موجود زنده‌ای که از لحاظ شکل ظاهری دقیقاً مانند صاحب هسته اولیه است.
به عبارت دیگر،همانندسازی یا کلونینگ عبارت است از پیوند هسته از یک سلول به یک تخمک که می‌تواند به جنین تبدیل شود، که از آن جنینهای مشابه به وجود می‌آیند و منظور از ایجاد کلون این است که موجود زنده را بدون آمیزش جنسی تکثیر نمایند.
کلون را می‌توان یک فرد جاندار تعریف کرد که از یک سلول غیر جنسی، تنها از والدش رشد یافته و در نتیجه از لحاظ ژنتیکی با آن همانند است. شبیه‌سازی به معنای تولید مثل جنسی و بدون لقاح سلولی نر و ماده ، اکتشاف جدیدی نیست و در جهان اطراف ما رخ می‌دهد. شبیه‌سازی به دو نوع تقسیم می‌شود:
1- شبیه‌سازی تولیدی؛
2 – شبیه‌سازی درمانی.
هدف از شبیه‌سازی تولیدی، تولید کودکی است که از لحاظ ژنتیک شبیه فرد دیگری باشد. هدف از شبیه‌سازی درمانی یا تحقیقاتی، تولید فرد دیگری نیست بلکه به دست آوردن سلولهای بنیادی جنینی است که از لحاظ ژنتیکی شبیه مادر می‌باشد؛ یعنی سلوهایی که هنوز قابلیت ساخت هر بافتی را دارند و برای ساخت بافت ویژه‌ای تمایز نیافته‌اند، به دست می‌آیند و سپس از این سلولها، بافت یا دستگاهی که لازم است ساخته می‌شود تا برای پیوند به بیمار مورد استفاده قرار گیرد؛ گرچه این مطلب را باید افزود که شبیه‌سازی تولید، با هدف درمان نیز می‌تواند باشد؛ یعنی در عین حال که هدف تولید فردی از لحاظ ژنتیک شبیه فرد اولیه است، درمان ناباروری نیز مدنظر است.
برخی از علماء معتقدند که شبیه‌سازی با الگوی جهانی مخلوقات که بر مبنای زوجیت استوار است تناقض دارد؛ زیرا در شبیه‌سازی وجود یک جنس (ماده) برای تکثیر نسل کافی است و گذشته از این، همانندسازی بنیاد خانواده را نابود می‌کند و مرد را از صحنه زندگی حذفمی کند؛ زیرا به صورت تئوری، زنان این امکان را پیدا می‌کنند که خود، خود را باردار کنند.
گروهی از فقها، بر این نظرند که شبیه‌سازی توهین آشکار به کرامت انسانی است. شبیه‌سازی هویت و شخصیت انسان را مورد تهدید قرار می‌دهد؛ زیرا فرزند همانندسازی شده، مسخ شخصیت موجود است و مردم با چنین کودکی مانند کودک طبیعی رفتار نمی‌کنند.
بعضی دیگر معتقدند: «همانندسازی با قانون گوناگونی سازگاری ندارد؛ زیرا خداوند متعال جهان را براساس تنوع آفریده است؛ در حالی که در همانندسازی نسخه‌ای مطابق اصل از موجود زنده به دست می‌آید. و اینکه اگر همه یکسان باشند یک بیماری می‌تواند نوع بشر را از بین ببرد.»
همانندسازی انسان، با اصل حفظ خانواده و علقه‌ای که خداوند از طریق نظام عائله ترتیب داده است، منافات دارد و اخلاقاً مردود می‌باشد.همانندسازی، سبب بروز مشکلات عاطفی برای بچه حاصل از کلون می‌شود. هنگامی که بچه‌ای بفهمد با بقیه مردم تفاوت دارد، پدر یا مادر واقعی ندارد، مشکلات روحی زیادی برای او به وجود خواهد آمد. او مادری دارد که خواهر اوست. با همانندسازی ساختار خانواده از بین می‌رود. اگر ما قادر شویم که کودکان از قبل طراحی شده، تولید کنیم چه احساسی به این کودکان دست می‌دهد.
کارخانه‌ای شدن تولید مثل انسان نیز از معضلات اخلاقی اجتماعی حاصل از همانندسازی است. این امر، بخصوص به جهت برنامه‌ریزی قبلی، ارزش انسان را به مخاطره می‌اندازد. هدیه بودن و امانت بودن فرزند، جای خود را به محصول صنعتی شدن خواهد داد.
بی‌اعتمادی اخلاقی، محصول همانندسازی انسان است. برنامه‌ریزی بهسازی ژنی صفات مطلوب و خصائل، به مجرد اینکه شخص مورد نظر را به یک برنامه زندگی خاص متعهد کند یا در هر صورت محدودیتهای خاصی را برای آزادی شخص در انتخاب زندگی‌اش اعمال کند، باعث بی‌اعتمادی اخلاقی می‌شود. مداخلات بهسازی ژنی که با هدف تقویت ژنی انجام می‌شود، آزادی اخلاقی را کاهش می‌دهد. فقط در مورد پیشگیری از بیماریهای ژنتیکی، ممکن است دلائل قانع کننده در پذیرش این فناوری وجود داشته باشد.
لطمه به حقوق شخصی کودک اخلاقاً مردود است. نتایج ناخواسته‌ای که مداخله بهسازی ژنی می‌تواند به همراه داشته باشد. در هر صورت دارای سرشتی غیرمستقیم است و خطر کاهش منزلت فرد آینده را به همراه دارد.
گفتار دوم :ماهیت حقوقی
تعداد بسیاری از مراجع شیعه در مورد همانندسازی تولیدی انسان، اظهار نظر کرده‌اند و آن را ذاتاً بی‌اشکال دانسته‌اند اما به لحاظ آثار و تبعاتی که موجب ضرر و زیان برای فرد و اجتماع می‌شود، آن را حرام دانسته‌اند. اما کسی با کاربرد پژوهشی و درمانی آن مخالفت ننموده است.
بعضی از معاصرین، همانند سازی انسان را به لحاظ اینکه موجب به هم خوردن تمایز و اختلاف بین ابنای بشر و اختلال در نظام و هرج و مرج و اختلال در نکاح و معاملات و قضا و شهادت و انساب و مواریث می‌شود، حرام دانسته‌اند.
گروهی از علمای معاصر می‌فرمایند: « اصل این عمل فی حد ذاته حرام نیست، ولی با توجه به مفاسد و خطراتی که ممکن است بر آن مترتب شود و این امر نمی‌تواند از آن منع کند، در این صورت حرام خواهد بود.»
شماری دیگر می‌گویند: به طور کلی استفاده نمودن از همانندسازی و عادی شدن و جنبه رسمی پیدا کردن آن را با شرع و فقه اسلامی ناسازگار دانسته و حرام می‌دانند. به علاوه به جهت مفاسد حقوقی و اجتماعی و اخلاقی و تکوینی و غیر آنها، از مفاسد عظیم و به جهت ایجاد فساد، دفع و جلوگیری و منع و تعزیر نمودن عاملین و ساعین در این مورد را بر همه انسانها خصوصاً قدرتمندان قانونی و اجرایی و تبلیغی، واجب و فرض عقلی و شرعی اعلام نموده اند. ولی آن را در جهت پیشرفت علمی و دست یافتن به علل و اسباب بیماریها و مقاصد پژوهش، مانند شبیه‌سازی اعضای بدن برای معالجه و اغراض عقلانی جایز می‌دانند.
گروهی از فقها بیان می‌کنند: «از نظر عنوان اولی،اصل اباحه است چون آیه و روایت و اجماع و دلیل عقلی، بر حرمت شبیه‌سازی نداریم و از مسائل مستحدثه است.»
گروهی دیگر از فقها، معتقدند که عمل به هرگونه پیشرفت علمی و به عینیت رساندن آن در تولید انسان (همانند سازی) که ارتباط به زن و شوهر و یا تنها به زن پیدا کند، برای موارد ضرورت و شرایط خاص نمی توان گفت حرام است؛ اما استفاده نمودن از آن به طور کلی و عادی شدن و جنبه رسمی پیدا کردن، قطعاً با مذاق شرع و فقه اسلام نمی‌سازد و حرام است.
همان گونه که ذکر شد، نسب فرد به طور طبیعی حاصل مقاربت پدر و مادر و لقاح سلول‌های جنسی آن‌ها با یکدیگر است. اما شبیه‌سازی انسان مشکلاتی در تعیین نسب به وجود می‌آورد؛ بدین‌گونه که مشخص نیست که فرد کلون شده با صاحب سلول اولیه خود چه نسبتی دارد؟ آیا به کسی ملحق می‌ شود؟ و یا رابطه آن‌ها پدر و فرزندی و برادری و یا رابطه مادر و فرزندی و خواهری است؟
بعضی چنین بیان می‌کنند: از نظر ژنتیکی نوزاد کلون شده به منزله دو قلوی دهنده سلول است. به همین دلیل در همانند‌سازی چهار حالت قابل تصور است:
دهنده سلول، شوهر دهنده تخمک باشد؛
دهنده سلول، مرد بیگانه باشد؛
دهنده سلول، دهنده تخمک باشد؛
دهنده سلول، زن بیگانه باشد.
در تمام این فروض نیز، ممکن است مادر جانشین، خود زن دهنده تخمک یا زن دیگری باشد؛ یعنی، در فرض اول نوزاد به منزله دو قلوی فرد زن دهنده تخمک، در فرض دوم و چهارم به منزله دو‌قلوی مرد و زن بیگانه و در فرض سوم به منزله دو قلوی فرد زن دهنده تخمک. اگر این رابطه ژنتیکی و طبیعی را از نظر حقوقی نیز معتبر بشناسیم، باید فرض کنیم که نوزاد کلون شده، خواهر یا برادر دهنده سلول است و به حسب مورد، آثار حقوقی مترتب بر آن را معین کنیم؛ یعنی پدر و مادر و سایر اقارب طفل کلون شده به نوبه خود فروض و شقوق مختلفی را می‌توان برای آن تصور کرد.
واضح است که این وضعیت موجب آشفتگی در روابط افراد همانند سازی شده با دیگران می‌شود و فرد را در اجتماع با مشکلات فراوانی روبه‌رو می‌سازد.
گروهی از علما می‌فرمایند: شبیه‌سازی به روش معمولی که بیشتر مردم فکر می‌کنند از ترکیب اسپرم و تخمک به وجود می‌آید، نمی ‌باشد و از ترکیب هسته سلول با تخمکی است که ماده ژنتیک آن را در آورده‌اند، صورت می‌گیرد. در واقع، با روشی دیگر، ما از مخلوق خداوند سبحان انسان دیگری را پدید آورده‌ایم. شماری از فقها معتقدند: «چون عناوین «الاب» و «الاخ» و «الاخت» در مورد جنینِ ولدی صادق نیست؛ یعنی شبیه دو قلوست؛ پس صدق برادر و خوهر نمی‌کند. بنابر‌این هیچ یکی از عناوین نسبیه بر آن صادق نیست، ولی عنوان «الام» در اینجا شبیه مادر رضاعی است که او را پرورش داده و نطفه‌ای در کار نیست. ما می‌گوییم با این مادر ازدواج نکند چون مادر رضاعی فرد محسوب می‌شود؛ زیرا گوشت و پوست او، از آن زن و پرورش یافته است. بنابراین احکام جاری نمی‌شود جز نسبت به مادر احتیاطاً.»
برخی قائلین به جواز همانند‌سازی، معتقدند فرد شبیه‌سازی شده ملحق به کسی نیست ‌و برای او نسبی قائل نمی‌شوند و نتیجه می‌گیرند که محرمی ندارد و بیان می‌کنند که راهی برای اثبات نسب فرد مذکور به صاحب سلول اولیه وجود ندارد. در همه احکام نسب به صاحب سلول اولیه، اصل بر احتیاط است.
در یک نتیجۀ نهایی باید گفت قانون ما نسبت به این قضیه ساکت است ولی از آن‌جا که مذهب، مهمترین اساس شکل‌گیری قوانین حقوقی مذهبی می‌باشد؛ بنابر اصل 167 قانون اساسی، قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا رادر قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌توان به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد. در بیان حکم صورت مسئله نیز این نظریه قابل عمل است که:
اگر تخمک را از زن بگیرند، ماده ژنتیک آن را بردارند و ماده ژنتیک مرد را درون آن جا‌گذاری کنند و از سلول حاصله، انسانی پدید آید. این هیچ اشکالی ندارد. به هر حال مرد و زن در مقتضیات آفرینش او دخالت دارند. پدر و مادر او محسوب می‌شوند. اگر ماده ژنتیک زن را درون تخمک جاگذاری کنند و مرد در ایجاد بچه هیچ دخالتی نداشته باشد، آن بچه فرزند زن محسوب می‌شود و به مرد محرم است و ربیبه او محسوب می‌شود. در قرآن آمده که بچه‌های زن‌هایی که با آنان همبستر می‌شوید بر شما حرام است، اگر کلون‌سازی از مرد صورت گیرد و زن در تولید فرزند دخالت نداشته باشد. بچه حاصله فرزند مرد محسوب می‌شود و بر زن محرم است.
در عین حال برخی از فقها معتقدند که این فرد، به کسی ملحق نمی‌شود و قبل از ازدواج محرم و وارث خاصی ندارد، و از کسی هم ارث نمی‌برد؛ البته اگر این سلول در رحم زنی پرورش یابد و انسان کامل شود، احکام مادر و فرزندی بین آن‌ها برقرار است. البته بعضی از قائلین به جواز، می‌گویند نسب فرد کلون شده در عالم ثبوت، معلوم است و نا‌معلوم بودن آن در مقام اثبات، دلیل حرمت آن نمی‌شود و قانون‌گذار می‌تواند ضوابطی را برای قانونمند ساختن روابط حقوقی فرد کلون شده با سایر افراد وضع کند.
مبحث هفتم: مادر اجاره ای
از جدیدترین مباحث مربوط به مادر که زوایای قانونی آن هنوز مبهم باقی مانده است بحث اجارۀ رحم یا رحم اجاره ای است .با توجه به کارکردهای مترتب بر این عمل نوین لازم است تا ابعاد حقوقی آن روشن شود .
گفتار اول : تعریف
اجاره ، تعریف مشخصی در متون حقوقی دارد و یکی از عقود معین به شمار می رود . در اجاره اشخاص، نتیجۀ عقد قرارداد این است که شخص (اجیر) به موجب عقد اجاره اشخاص، منافع یا منعفت خاصّی از خود را برای مدّت معیّنی در برابر اجرت معیّنی به «مستأجر» تملیک می کند یا اینکه ملتزم می شود تا در برابر اجرت معیّنی، کار یا کارهای معیّنی را برای وی انجام دهد.
به همین ترتیب ، مادر جانشین در قرارداد جانشینی در بارداری متعهّد می شود تا در برابر اجرت معیّنی با استفاده ازروش های باروری کمکی و تخمک بارور شده یا جنین معیّن متعلّق به والدین حکمی یا اشخاص ثالث، باردار شود و با تحمّل دوره بارداری و شرایط آن، از تخمک بارور شده یا جنین، در رحم خویش نگهداری کند و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به والدین حکمی یا متقاضی تحویل دهد.
گفتار دوم : ماهیت حقوقی
هرگاه قرارداد جانشینی در بارداری، دارای ماهیت عقد اجاره اشخاص باشد، بدیهی است که باید در شمار عقود رضایی به شمار آید؛ چرا که در اجاره اشخاص، توافق دو اراده، رکن لازم و کافی برای بسته شدن آن است؛ بنابراین، با تراضی طرفهای آن واقع می شود و به هیچ شکل خاصّی نیاز ندارد، اما به نظر می رسد به دلیل اهمیت قرارداد مزبور و آثار بسیار مهمّی که از چنین قراردادی درباره انساب، ارث و محرمیت ناشی می شود و همچنین حالت ثانوی و جنبه غالباً درمانی این شیوه بارداری، ضرورت دارد برای صیانت بهتر از خانواده، شکل خاص و تشریفات معیّنی برای بیان توافق دو اراده اعتبار شود تا بتوان بر تنظیم و انعقاد چنین قراردادهایی، نظارتهای بیشتری کرد. شکل خاص و تشریفات معیّن ممکن است به مواردی از قبیل انجام معاینات پزشکی معیّن برای تأیید ناباروری والدین حکمی یا متقاضی، تأیید سلامت جسمانی مادر جانشین و توانایی وی برای باروری، اخذ مجوزهای لازم پزشکی از مراکز درمانی معتبر، نظارت مراکزی خاص بر مراحل آن و ثبت وقایع و چگونگی تنظیم شروط ضمن قرارداد، اختصاص یابد.
موضوع دیگر آنکه هر گاه قرارداد جانشینی در باردای، با استدلالهای فوق دارای ماهیت عقد اجاره اشخاص باشد، بدیهی است که باید در شمار عقود معوض تلقّی شود و والدین حکمی به پرداخت عوض به مادر جانشین در برابر تملیک منفعت خاص یا تعهّد به انجام کار معیّنی متعهّد شوند. میزان عوض نیز در شرایط کنونی که قانون خاصّی درباره موضوع جانشینی در بارداری وجود ندارد، بر پایه حکم اولی و قواعد عمومی، به اختیار و توافق بین والدین حکمی با مادر جانشین بستگی دارد، اما به نظر می رسد برای رفع نگرانیهایی که درباره پیامدهای معوّض بودن عمل جانشینی در بارداری مطرح شده است، بتوان برمبنای حالت ثانوی، شرایط و محدودیت هایی را تقنین کرد؛ به گونه ای که قرارداد مزبور در شمار عقود معوّض مسامحی قرار گیرد، نه معاملی.
مبانی فقهی و حقوقی، استفاده از رحم جایگزین را در مواردی با رعایت شرایطی جایز شمرده است؛ بنابراین، زوجهای نابارور و مادر جانشین می‌توانند با رعایت آن شرایط، چنین شیوه ای را موضوع قرارداد یا تعهّد قرار دهند و در نتیجه آن تعهّدات و قرارداهایی بین زوجهای نابارور، مادر جانشین، زوجها و اشخاص ثالث دیگری که به گونه ای با این موضوع مرتبط می باشند، ایجاد شود.
در نظام حقوقی ایران، قانون خاص، رأی وحدت رویّه یا رویّه قضایی که به جانشینی در بارداری اختصاص یافته باشد و حکم قانونی آن را تبیین کند، وجود ندارد. با وجود این، بنا بر قواعد عمومی قراردادها، قوانین متناسب با این موضوع مانند قانون مدنی و قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور مصوّب تیر 1382 ش. از یک سو و مبانی و منابع فقهی، فتاوی و استفتائات از سوی دیگر، استفاده از این شیوه جانشینی – بدون ایجاد عقد نکاح بین مادر جانشین و صاحب اسپرم برای برخی از زوجهای نابارور یا با ایجاد عقد نکاح برای تمامی زوجهای نابارور – جایز است و آنها می توانند چنین شیوه ای را به طور مستقیم یا با تمهید مقدّماتی، موضوع قرارداد یا تعهّد قرار دهند و در نتیجه، تعهّدات و قراردادهایی را با مادر جانشین، زوجهای دیگر یا اشخاص ثالثی که به نحوی با این موضوع مرتبط می گردند، منعقد کنند.
طبق مادّه 10 قانون مدنی، ضروری نیست که برای ایجاد تعهّد، توافق اشخاص به صورت یکی از عقود بانام و معیّن در قانون باشد. این موضوع درباره جانشینی در بارداری نیز مصداق دارد و اشخاص می توانند درباره آن به صورت قراردادی خصوصی که در قانون عنوان و صورت خاصّی ندارد، با یکدیگر توافق کنند و خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین نمایند.
برای انعقاد قرارداد در مسائل جدید مانند جانشینی در بارداری، ابتدا باید به عقود معیّن (بانام) مراجعه و در صورت امکان، از آنها استفاده شود. در غیر این صورت، مطابق با مادّه 10 قانون مدنی و اصل «آزادی قراردادها»، به صورت قراردادی خصوصی که در قانون عنوان و صورت خاصّی ندارد، با یکدیگر توافق نمایند و طرفهای قرارداد خصوصی، خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین کنند.
بنابراین، همانند اجاره اشخاص، عمل مادر جانشین در قرارداد جانشینی در بارداری را به دو شیوه می توان تصوّر کرد: یکی آنکه مادر جانشین در این قرارداد در برابر عوضی معیّن، منفعت خاصّی از خود را که عمده آن به رحم اختصاص داد (یعنی پرورش تخمک بارور شده یا جنین تا مرحله نوزادی) به والدین حکمی یا متقاضی تملیک می کند. همچنین متعهّد می شود تا کارهای مقدّماتی و ضروری معیّنی را مانند باردار شدن با استفاده ازروش های باروری، زایمان، معاینات و آزمایشهای لازم برای این امر و مواظبت از جنین انجام دهد. دیگر آنکه می توان تصوّر کرد که مادر جانشین متعهّد می شود تا در برابر اجرت معیّنی با استفاده ازروش های باروری کمکی و تخمک بارور شده یا جنین معیّنی که به والدین حکمی یا اشخاص ثالث تعلّق دارد، باردار شود و با تحمّل دوره بارداری و شرایط آن، از تخمک بارور شده یا جنین در رحم خویش،‌ نگهداری و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به والدین حکمی یا متقاضی تحویل دهد.
البته قرارداد جانشینی در بارداری نمی تواند صرف اجاره اشخاص باشد و ناگزیر با عقد «ودیعه» نیز توأم می گردد؛ چرا که تعهّدهای مادر جانشین، باید نسبت به تخمک بارور شده یا جنین انجام پذیرد و تخمک یا جنین مزبور نیز به والدین حکمی یا متقاضی تعلّق دارد؛ بنابراین، مادر جانشین علاوه بر اینکه تعهّد دارد تا در برابر عوض معیّنی، کار معیّنی را انجام دهد و یا آنکه منفعت خاصّی را از خود تملیک کند، نیابت نگهداری از تخمک بارور شده یا جنین نیز به وی داده می شود و تعهّد می کند تا از آن موظبت کند. در عین حال، هر گاه جانشینی در بارداری به منظور انجام دادن کار معیّنی یا تملیک منفعت خاصّی از خود در برابر عوض معیّنی واقع شود، قواعد اجاره، بر آن حاکم است؛ هر چند به عنوان لازمه انجام تعهّد اصلی، نگهداری از تخمک بارور شده یا جنین نیز وجود دارد .
علاوه بر عقد ودیعه که جنبه فرعی دارد، در صورتی که برای ایجاد محرمیت و اطمینان از رفع موانع شرعی، به پیشنهاد بیان شده در بحث وضعیت فقهی – حقوقی استفاده از رحم جایگزین عمل شود، عقد نکاح موقّت نیز که جنبه فرعی خواهد داشت، بر این قراردادها افزوده می شود.
با وجود مطالب فوق، برخی عقد اجاره اشخاص را برای موضوع جانشینی در بارداری مناسب ندانسته و استدلالهایی را برای عدم تناسب آن بیان کرده اند و بر این عقیده اند که قرارداد تنظیمی در این باره، چون قابلیت تحلیل در قالب عقود معین را ندارد، ناگزیر در ردیف عقود غیر معیّن قرار می گیرد؛ زیرا عنوان انتخابی از سوی طرفین در شناسایی نوع عقد قاطع نیست. برای مثال، استدلال شده است:
اگر نیروی کار انسان را منفعت بدانیم، منفعت موضوع قرارداد مادر جانشین، «کارکرد طبیعی رحم مادر جانشین در پرورش جنین» می باشد که این منفعت، جزء وجود و شخصیت مادر جانشین می باشد و همان طور که قبلاً گفتیم، والدین حکمی نمی توانند مالک این منفعت شوند؛ مضافاً اینکه مالک بودن چنین منفعتی به منزله مالک بودن خود مادر جانشین است و کسی نمی تواند به موجب قرارداد، فردی را مالک خود کند.
این استدلال برای عدم تناسب عقد اجاره اشخاص نسبت به موضوع جانشینی در بارداری صحیح به نظر نمی رسد؛ چرا که موضوع منفعت بودن نیروی کار انسان و همچنین این موضوع که «اجاره اشخاص» یکی از انواع اجاره هاست و شخص (اجیر) می تواند به موجب آن، منافع یا منفعت خاصّی را از خود در برابر اجرت معیّنی انجام دادن کاری را به عهده گیرد، در فقه و حقوق ایران امری پذیرفته شده است و اختلافی در آن وجود ندارد. چنین پذیرش و مقبولیتی از سوی قانونگذار، بیانگر آن است که صرف جزء وجود و شخصیت بودن منفعتی، مانع از متعلّق حکم وضعی قرار گرفتن آن منفعت نمی شود، مگر آنکه منع خاص و نصّ صریحی درباره منفعتی وجود داشته باشد.
البته می توان اضافه کرد که اساسا انجام یک کار خاص از سوی اجیر ، در صحت عقد اجاره معتبر نیست لذا در فقه آمده که زن ممکن است برای رضاع اجیر شود حتی در صورتی که خودش شیر ندهد و شخص دیگری بچه را به سینه بچسباند .
اجاره زن برای شیر دادن نوزاد و به بیان دیگر، «قرارداد جانشینی در شیردهی» در شمار مثالهای مناسبی است که می توان در این باره به آن استناد کرد. این مثال، تناسب خوبی نیز با بحث جانشینی در بارداری دارد. درباره چنین قراردادی تصریح شده است که اجیر کردن زن برای «ارضاع» (شیر دادن) و «رضاع» (شیر خوردن) جایز است . حال آنکه منفعت موضوع جانشینی در شیردهی، «کارکرد طبیعی پستان مادر رضاعی در تولید شیر» می باشد و این منفعت نیز جزء وجود و شخصیت مادر رضاعی به شمار می آید و مشخص است که تفاوت بین اجیر کردن زن برای «ارضاع» یا «رضاع» این است که زن در قرارداد اجاره برای «ارضاع» در برابر اجرت معیّنی، انجام دادن کاری را برای مدّت معیّنی به عهده می گیرد، حال آنکه در قرارداد اجاره برای «رضاع» اجیر منفعت خاصّی را از خود که جزء شخصیت وی است، برای مدّت معیّنی به «مستأجر» تملیک می کند؛ بدین معنا که نوزاد مدّت معیّنی از او شیر بخورد؛ اگر چه زن (اجیر) کاری را انجام ندهد.
موضوع دیگر آنکه بر پایه نظر برخی فقها، منعی برای نفس جانشینی در بارداری وجود ندارد؛ بنابراین، برخی زنان می توانند از نظر شرعی و حقوقی، به جانشینی مزبور توافق کنند و با پرهیز از دیگر محرمات در برابر اجرت معیّنی، منفعت خاصّی را از خود که عبارت از کارکرد طبیعی رحم در پرورش جنین است، برای مدّت معیّنی به دیگری تملیک کنند یا اینکه در برابر اجرت معیّنی، عمل نگهداری و پرورش تخمک بارور شده یا جنین معیّنی را که متعلّق به دیگری است، برای مدّت معیّنی در درون رحم خود به عهده بگیرند . این نیز می تواند مؤید و مثال دیگری باشد بر اینکه شخص می تواند منفعت خاصّی را اگر چه جزء وجود و شخصیت وی باشد، به دیگری تملیک کند.
اشکال دیگر آنکه مالک بودن چنین منفعت خاصّی از مادر جانشین به منزله مالک خود وی بودن نیست؛ چرا که مستأجر در عقد اجاره اشخاص که اجاره مادر جانشین برای جانشینی در بارداری در شمار آنهاست، مالک اجیر نمی شود.
علاوه بر اینها، اگر موانع جواز استفاده از قرارداد اجاره اشخاص برای موضوع جانشینی در بارداری، عبارت از «جزء شخصیت بودن منفعت رحم مادر جانشین» و همچنین، «مالکیت خود مادر جانشین به دلیل مالکیت چنین منفعتی» باشد، این موضوع برای دیگر عقود معیّن یا نامعیّن که بخواهد موجب تملیک چنین منفعتی به والدین حکمی شود نیز وجود خواهد داشت. نتیجه اینکه با چنین استدلالهایی باید به عدم تناسب عقود، اعم از با نام و بی نام، برای تنظیم توافق بر جانشینی قائل شد؛ چرا که ممکن نیست عقود دیگر نیز این منفعت را از گستره شخصیت شخص خارج کند و ماهیت آن را تغییر دهد.
استدلال دیگری در عدم تناسب استفاده از عقد اجاره برای موضوع جانشینی در بارداری بیان شده است که درباره عقد اجاره اشخاص نیز ممکن است مطرح شود. در این استدلال بیان شده است:
به نظر می رسد جای دادن توافق ناظر بر استفاده از رحم جانشین تحت عنوان سنّتی «اجاره» (یا اجاره اشخاص) در همه موارد، خالی از ایراد نباشد. … در قسمی که تخمک از آن مادر جانشین است، قرارداد تنها اجاره رحم (یا اجاره اشخاص) نیست، بلکه تلفیقی از قرارداد استفاده از تخمک و رحم ایشان و اسپرم شوهرش (در فرض استفاده از اسپرم شوهر می باشد.
این اشکال هنگامی وارد و صحیح است که استفاده از رحم و تخمک مادر جانشین در شمار تقسیمات جانشینی در بارداری به شمار آید؛ چرا که در این صورت، تملیک «منفعت» و «عین» با هم انجام می پذیرد، حال آنکه اجاره برای تملیک منفعت و اجاره اشخاص برای تملیک منفعتی از خود و یا تعهّد به انجام دادن کار معیّنی است و هیچ یک از این دو، بر تملیک عین دلالتی ندارد.

فصل دوم :روابط غیر مالی مادر با اعضای خانواده

با تولد فرزند ، وظایف پدر و مادر رنگ و صورت دیگری به خود می‌گیرد، بار مسئولیتشان سنگین‌تر می‌شود. مهمترین مسأله در این زمان نگهداری و تربیت نوازد است تا اینکه به سن رشد برسد در حقوق و فقه اسلامی به نگهداری و تربیت طفل «حضانت» اطلاق شده است . این مسئله عمدۀ مبحث فصل دوم پایان نامه را تشکیل می دهد . میزان و نحوۀ تأثیر ارادۀ مادر در مسائل مربوط به فرزندان، عنوان مهم دیگری از این فصل است که ما از آن به” صلاحیت های قانونی مادر” یاد کرده ایم .

مبحث اول : بارداری و رضاع
گفتار اول : بارداری
مسئولیتهای پدر و مادر را می‌توان به قبل از ازدواج؛ قبل از تولد فرزند و بعد از تولد تقسیم کرد. اولین وظیفه زن و مرد برای تولد یک فرزند، رعایت حق آن فرزند در داشتن پدر و مادر شایسته است که در نخستین گام، با ازدواج قانونی و شرعی صورت می‌گیرد.
حق دیگر کودک، برخورداری از سلامت جسم وروان است. بخشی از سلامت جسمی و روانی کودک، تابع پدر و مادر است که از طریق وراثت به فرزند منتقل می‌شود. اسلام، توصیه می‌کند به هنگام ازدواج و تشکیل زندگی مشترک هر یک از زوجین در صفات، خصایص روحی و جسمی طرف مقابل دقت کند تا محصول زندگی مشترک، فرزندی سالم باشد، پیامبر اکرم (ص) فرمودند: «تَخیّروا ِنُطَفِکُم فان العِرق دسّاس» جایگاه مناسبی برای نطفه خود برگزینید، زیرا ریشه‌ها (ژنها) سرایت کننده‌اند.نبی اکرم (ص) در جایی دیگر فرموده‌اند:
إیّاکم و خَضراء الدِّمَن، قیل یا رسولَ االلهِ و ما خضراءُ الدِّمَن، قال (ص) ألمرأۀ الحسناء فی مَنبت السَوء.
“از سبزه‌ها و گیاهانی که در میان مزبله و خار و خاشاک می‌روید، بپرهیزید، پرسیدند: ای رسول خدا این سبزه و گیاهان چیستند؟ فرمود: زن زیبایی که در محیط خانوادگی پست و آلوده پرورش یافته باشد. ”
یکی از وضایف سخت مادر ، بارداری است که قانون مدنی ایران نیز نسبت به آن بی توجه نبوده است. حمایتهای قانونی از مادر در زمان بارداری یا وضع حمل ،در قوانین کیفری نیز قابل ملاحظه است .قانون ایران در راستای حمایت از جایگاه و حقوق مادران دقت هایی را به عمل آورده است.
در موارد زیر قانون ایران مراعات احوال مادر را کرده است:
1. مواد 715 و 716 قانون مجازت اسلامی درکتاب تعزیرات که خاص جرایم ناشی از رانندگی است برای زنان بارداری که به علت تصادف زودتر از موعد طبیعی وضع حمل می کنند یا سقط جنین می کنند علاوه بر مجازات راننده خاطی حق مطالبه دیه را محفوظ داشته است که موضوع را در انطباق با بند ز ماده 2 کنوانسیون قرار می دهد.
2. قانون گذاران در قلمرو حقوق کیفری شکلی نیز بنا به ملاحظات زیستی ـ فیزیولوژیک ویژه زنان قوانین و مقررات متفاوتی را که حاکی از سیاست ویژه (افتراقی) ارفاق آمیز نسبت به متهمان و مجرمان زن است، وضع کرده اند. در حقوق کیفری ایران مواردی وجود دارد. در مرحله بازجویی، رعایت موازین شرعی در مورد متهمان زن در بازجویی مواجهه ای و انفرادی ضروری است (ماده 130 قانون آیین دادرسی کیفری). در مرحله اجرای مجازاتها نیز، ویژگیهای جنسی زنان محکوم علیه و موقعیت خانوادگی آنان موجب شده است تا قانون گذار مقررات متفاوتی را برای آنان پیش بینی کند، یعنی، مجازاتهای حدی بدنی در دوران بارداری و نفاس نباید اعمال شود. اجرای حد جلد نسبت به زن باردار یا شیرده در صورتی که بیم ضرر برای حمل یا نوزاد شیرخوار وجود داشته باشد، تا رفع بیم ضرر به تأخیر می افتد . هرگاه زن مستحاضه به حد جلد محکوم شده باشد، اجرای آن تا رفع استحاضه به تأخیر خواهد افتاد . به موجب ماده 288 قانون آیین دادرسی کیفری، بارداری، نفاس یا استحاضه زن و نیز شیرده بودن زن طی مدتی که فرزند وی شیرخوار است، تا حداکثر دو سال مانع اجرای مجازات شلاق تعزیری نسبت به وی است. زن باردار محکوم به قصاص نیز پیش از زایمان قصاص نمی شود و چنانچه پس از وضع حمل، قصاص وی موجب هلاکت کودک شود، اجرای قصاص تا رفع خطر مرگ از کودک به تأخیر می افتد . ماده 3 آیین نامه چگونگی اجرای حکمهای اعدام، رجم، صلب، قطع یا نقص عضو نیز اجرای حکم را نسبت به زن حامله یا زنی که تازه وضع حمل کرده است، تا سه ماه پس از زایمان به تعویق می اندازد. تبصره همین ماده در مورد زنان محکومی است که کودکان رضیع خود را شیر می دهند: «چنانچه به تجویز پزشک و تأیید قاضی صادر کننده حکم یا دادستان کل، اجرای مجازات به سلامتی طفل به جهت قطع شیر مادر لطمه بزند، اجرای مجازات های موضوع این آیین نامه تا رسیدن طفل به سن دو سالگی به تعویق می افتد.
3. موقعیت مادری زن محکوم به حبس یا تبعید به وی اجازه می دهد که کودک شیرخوار خود را با خود نگه دارد؛ مگر اینکه با رضایت وی کودک را به پدر یا نزدیکان دیگرش بسپارد . در این زمینه، از یک سو تبصره ماده 65 آیین نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور به زندانیان زن اجازه می دهد تا کودکان خود را تا سن دو سال تمام به همراه داشته باشند و از سوی دیگر، بر پایه مفاد ماده 65، جنسیت به منزله یکی از معیارهای طبقه بندی و سپس تعیین محل نگهداری زندانیان در مؤسسه های مختلف زندان در نظر گرفته شده است.
4. ناگفته پیداست که این تفاوت گذاریها ناشی از موقعیتهای زیست شناسانه (بارداری، زایمان) و اجتماعی (مادری) زنان است که حتما امروزه در همه نظامهای حقوقی پیش بینی می شود و تبعیض مثبت نسبت به اشخاص متعلق به جنس زن انگاشته نمی شوند. زیرا، دختران زنان ناباردار و بی فرزند مشمول این سیاست کیفری قانون گذارانه ویژه نخواهند شد.
در مورد زن شیرده، یادآوری این نکته لازم است که تنها در صورتی که زن شیر خود را به کودک بخوراند، اجرای حکم به تأخیر خواهد افتاد. بنابراین، اگر زن از شیر خشک برای تغذیه کودک استفاده کند، عنوان زن شیرده بر وی صدق نخواهد کرد. به بیان دیگر، آنچه موجب تأخیر اجرای حکم می شود، شیردهی زن است و نه شیرخوارگی کودک. بند سوم ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 این قید اضافی را نیز داشت که اگر اجرای مجازات به کودک ضرری برساند، اجرای حکم به تأخیر می افتد و در غیر این صورت، تأخیر مجاز نبود.
یکی دیگر از موارد ، کیفیت اجرای حکم اعدام در مورد زن حامله است. مواد 288 و 291 قانون یاد شده، فقط به تأخیر اجرای حکم شلاق در مورد زن حامله، نفساء و مستحاضه اشاره کرده و به تأخیر اجرای حکم اعدام در صورت حاملگی زن اشاره ای نکرده است. مطابق ماده 2 آیین نامه اجرای حکم اعدام مصوب 1307، هرگاه محکوم به اعدام زن حامله باشد یا زنی باشد که تازه وضع حمل کرده، اجرای حکم اعدام تا 40 روز پس از وضع حمل به تأخیر می افتد. این مدت با توجه به بند 3 ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری 1290 که در تاریخ 1/5/1337 به طور کلی اجرای حکم را در مورد زنان حامله یا زنان تازه وضع حمل کرده تا سه ماه پس از وضع حمل به تأخیر می انداخت، به سه ماه تبدیل شد.
به موجب ماده 220 قانون مجازات اسلامی «پدر یا جد پدری که فرزند خود را بکشد قصاص نمی شود و به پرداخت دیه قتل به ورثه مقتول و تعزیز محکوم خواهد شد.»
قانون گذار حکم مشابهی در مورد مادری که فرزند خود را بکشد صادر نکرده است. از آن مهم تر اغماضگری قانون گذار نسبت به پدر، حیات انسانها را در خطر تجاوز و تعدی قرار داده است.زیرا قانون گذار در تعیین مجازات مادری که فرزند خود را بکشد یا پدری که فرزند خود را بکشد جانبدارانه به نفع جنس مرد اقدام کرده است و مادر را در صورت ارتکاب جرم مشابه مشمول تخفیف و مجازات نشناخته و به طور کلی راه برای تعرض به حیات انسانها باز گذاشته است.
بدین ترتیب نه تنها این ماده قانونی از حیث بی اعتنایی نسبت به حق حیات انسان ها با کلیه موازین حقوق بشر در تعارض است، بلکه در آن مراعات حقوق زن در مقام مادر نشده است و برای پدر و جد پدری که جگر گوشه زنی را به قتل می رساند، تخفیف در مجازات هم قائل شده اند. حال آنکه اگر مادر مرتکب یک چنین جنایتی بشود چون قانون در این باره ساکت است، صاحبان خون یعنی پدر، جد پدری و سایر وراث قانونی مقتول می توانند قصاص مادر را به جرم قتل تقاضا کنند.
گفتار دوم : رضاع
یکی از موارد نگاه داری کودک، دادن خوراک می باشد. اولین غذای هر طفل شیر است و شیر مادر از هر شیر دیگری برای کودک مفیدتر و سازگار تر است و به نظر می رسد اولین و بدیهی ترین وظیقه هر زنی که بار مقدس مادری را به دوش می کشد آن است که در صورت امکان جسمی بتواند فرزندش را از شیرخود تغذیه کند اما ماده1176 قانون مدنی با نیت حمایت از حقوق زن و جلوگیری از استثمار وی به وسیله شوهر مقرر می دارد که: “مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد.” به موجب این ماده که زیر بنای عقیدتی آن فقه امامیه است، مادر می تواند از شیر دادن به کودک خود امتناع نماید، اگر چه اجرت هم به او داده شود.
در حقوق ایران، شیردادن مادر، به کودک از تکالیف حضانت نیست و با این که مادر در بدو ولادت طفل، تکلیف حضانت و تربیت وی را بر عهده دارد، مکلیف نیست به نوزاد خود شیر بدهد. ماده 1176 ق.م. می‌گوید: «مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد، مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد.»
شیر مادر برای رشد کودک ضروری است و غذائی است که طبیعت به عنوان کامل‌ترین غذاها برای نوزاد قرار داده است که حتی‌المقدور مادران نباید کودک را از این نعمت محروم کنند.
در حقوق اسلام با این که مدت شیرخوارگی اطفال 2 سال مشخص شده است ، بین فقهاء امامیه و اهل تسنن در زمینه تکلیف شیردادن مادر به طفل نظرات متفاوتی ابراز گردیده است.
اکثر فقهای شیعه معتقدند مادر مکلف نیست فرزند خود را شیر بدهد، یعنی شیردادن به طفل عملی واجب نیست . البته بعضی از فقهای شیعه معتقدند واجب است مادر شیری را که هنگام ولادت نوزاد، در پستان وی جمع می‌شود و لباء نام دارد تا سه روز به وی بخوراند.
فقهای عامه شیردادن را تکلیف مادر و امری واجب می‌دانند. حنفی‌ها معتقدند شیر دادن از نظر مذهب وظیفه مادر و عملی واجب است و در صورت امتناع، مادر مرتکب گناه می‌شود ولی حاکم حق ندارد در صورت امتناع مادر، او را مجبور به این امر کند. اما همه فقهای اسلامی از امامیه و عامه اجماعا معتقدند در صورتی که شیردادن به طفل به وسیله زن دیگر یا تغذیه طفل از طریق دیگری امکان‌پذیر نباشد و حیات طفل در معرض خطر قرارگیرد، مادر از طرف حاکم مجبور می‌شود تا به فرزند خود شیر بدهد.
به طور کلی در حقوق اسلام دو عقیده اساسی در زمینه شیردادن مادر به کودک قابل ارائه است:
شیر دادن حق و تکلیف مادر است.
شیر دادن اصولاً حق است و مادر جز در موارد استثنائی تکلیفی در این زمینه ندارد و پدر مکلف است وسیله تغذیه نوزاد را از طریق اجیر کردن دایه یا ترتیب دیگری (مثل تغذیۀ طفل با شیر خشک ) فراهم کند.
در حقوق ایران از عقیده دوم پیروی شده است.مسئله مهم که در این مورد مطرح می گردد آن است که اگر زنی از دادن شیر به فرزندش امتناع نماید، آیا پدر می تواند کودک را از او گرفته و به زن دیگری (دایه) برای شیر دادن بسپارد؟ و آیا بدین ترتیب حق نگهداری و حضانت مادر از بین نمی رود؟ در پاسخ می بایستی گفت که اگر مادر بتواند با شیر دادن غیر به کودک حق حضانت خود را اعمال کند، چنان چه کودک را مادر نگاهداری کند و در موقع احتیاج او به خوردن شیر به زن دیگری دهند، حق حضانت مادر باقی خواهد ماند و در غیر این صورت یعنی درزمانی که جمع بین دو امر ممکن نباشد، فرضا مادر ساکن تهران و زنی که مقرر شده به کودک شیر بدهد ساکن مشهد باشد، در این صورت چون اعمال حضانت مادر امکان پذیر نیست بنابراین حق حضانت مادر در ایام شیر خوارگی کودک از بین می رود.
در صورتی که تغذیه طفل با شیر زن دیگری ویا شیر خشک و یا شیر گاو و یا غذا موجب ناراحتی و بیماری طفل شود، مادر نمی تواند از شیر دادن به فرزند خود استنکاف ورزد زیرا حفظ نفس و حیات کودک موکول و منوط به آن است، اما در این مورد که در چنین حالتی باز هم مادر حق مطالبه اجرت و دستمزد برای شیر دادن به طفل خود را دارد یاخیر قانون مدنی ایران ساکت است و برخی از حقوق دانان معتقدند که در این حالت هم مادر حق مطالبه اجرت را دارد.
در مورد مدت رضاع از آیه شریفه “حولین کاملین” دو سال استنباط میشود و از آیه “حمله و فصاله ثلثون شهرا” جمله مفسران اینطور استنباط کرده اند که حداقل حمل 6 ماه و زمان شیر دادن 24 ماه است. بعضی نیز گفته اند اگر مدت حمل 7 ماه باشد مدت شیر دادن 23 ماه اگر 8 ماه باشد 22 ماه و اگر 9 ماه باشد مدت رضاع 21 ماه خواهد بود.
مادر ملزم به شیر دادن به طفل خود نمی‌باشد و مادر می‌تواند از شیر دادن کودک خود امتناع نماید حتی اگر اجرت هم به او داده شود در صورتیکه مادر برای شیر دادن به کودک خود اجرت مطالبه کند چنانکه کودک دارائی داشته باشد اجرت مادر از مال او پرداخت می‌شود و هرگاه دارائی نداشته باشد پدر از باب نفقه اقارب پرداخت خواهدکرد و هرگاه پدر دارائی نداشته باشد مادر باید از باب نفقه اقارب مجاناً کودک خود را شیر دهد و یا کودک را به دیگری جهت شیر دادن واگذار و اجرت او را بپردازد. بعضی از فقها بر این عقیده‌اند که هر گاه زن در قید زوجیت پدر کودک باشد اجیر نمودن او برای شیر دادن به طفل خود صحیح نیست ولی هرگاه رشته زناشوئی پدر و مادر بریده باشد اجیر نمودنش از طرف پدر صحیح است طبق ماده اصلاحی 1169 قانون مدنی مادر برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت‌سالگی اولیت دارد و پس از آن با پدر است. ولی هرگاه مادر از شیر دادن مجانی به طفل خودداری کند و مطالبه اجرت کند و زن دیگری حاضر باشد مجاناٌ به آن کودک شیر دهد یا اینکه مادر برای شیر دادن به طفل اجرتی بیش از آن چه زنان دیگر می‌خواهند مطالبه کند بوسیله غیر مادر کودک شیر داده می‌شود در این صورت چنانچه اعمال حق حضانت مادر برای مدت شیر دادن ممکن نباشد حق حضانت او ساقط میگردد زیرا نمی‌تواند به اعتبار حق مزبور پدر را به تأدیه اجرت در صورت مجانی بودن شیر زن دیگر و یا مطالبه اجرت به میزان کمتر از آنچه که مادر می‌خواهد دریافت می‌دارند ملزم نموده در صورتی‌که مادر بتواند با شیر دادن غیر به کودک حق حضانت خود را اعمال کند چنانچه کودک را مادر نگاهداری کند و در موقع نیاز کودک به خوردن شیر به زن دیگری (زنی که قبول کرد که به طفل او شیر بدهد) تحویل دهد حق حضانت او (مادر) باقی خواهد‌ماند. اما در صورتیکه برای شیر دادن به طفل زن بیش از دیگران اجرت مطالبه کند و پدر کسی را پیدا کند که طفل را به او بسپارد تا به کودک شیر بدهد ولی زن عملاً از تسلیم طفل خودداری کند و به کودک شیر دهد به نظر بعضی از فقهاء مادر به مقداریکه زن دیگر حاضر برای شیر دادن بوده بعنوان اجرت مستحق خواهد بود. اما بعضی از فقهاء بر این عقیده‌اند که اجرت به ایشان تعلق نمی‌گیرد چرا که ایشان حق شیر دادن به کودک را مانند دیگران نداشته است تا ایشان مستحق اجرت شود اما اگر تغذیه کودک با شیر دیگری و یا با شیر خشک یا شیر گاو یا غذا موجب ناراحتی و یا بیماری کودک شود مادر نمی‌تواند از شیر دادن به طفل خودداری کندو ملزم به شیر دادن می‌شود. در این صورت همانطور که ذکر شد مادر می تواند هرگاه طفل دارائی داشته باشد و یا پدر او قدرت بر تأدیه اجرت را داشته باشد برای شیر دادن به طفل خود اجرت دریافت کند و این امر با واجب بودن شیر دادن منافات ندارد زیرا ممکن است عملی بر شخص واجب باشد و استحقاق دریافت اجرت هم برای انجام آن عمل داشته باشد نظیر واجب بودن کفن و دفن کردن میت. آنچه که قابل ذکر است این است که مطالبه اجرت از طرف مادر برای شیر دادن به طفلی است که در دوران دو سالگی عمر خود باشد در غیر اینصورت یعنی اگر طفل بیش از دو سال داشته باشد و به شیر نیاز نداشته باشد و مادر بخواهد به او شیر بدهد حق مطالبه اجرت ندارد مگر اینکه طفل بیمار باشد و برای مداوای آن دادن شیر لازم و ضروری باشد .
در هر حال شاید عدم اجبار مادران به رضاع اطفال، خود مبتنی بر احترام به آزادی زنان و احترام مادری آنان است. زن قانون مدنی ما آن قدر آزادی عمل دارد که اگر با وجود غریزه فطری او به ابراز عشق به فرزند، نخواست طفل خود را شیر دهد، اجبار به این امر نمی شود. وانگهی در مسائل مربوط به روابط خانوداگی بالاخص امر حضانت که رضاع نیز یکی از مظاهر آن است، بیشتر مسئله تمایل فطری موثر است نه تکلیف قانونی.
درهر حال ماده 1176 قانون فوق الذکر از چند نظر قابل بحث است:
اول این که قانون گذار اصل را عدم وجوب شیر دادن از طرف مادر عنوان نموده و این اصل را فقط در موقعی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد، نقض نموده است در حالی که بهتر بود اصل، اجبار مادر به شیردادن فرزند خود می بود و استثنا این که هر گاه شیر دادن باعث اضرار به مادر می شد معاف از انجام آن می گردید. دلیل برتری این پیشنهاد این است که در اثر تجربیات پزشکی این نتیجه حاصل شده که برای طفل، شیر مادر معمولا بهترین شیر میباشد و صرف نظر از این امر تنها شیر خشک یا شیر گاو را با وضعی مصنوعی در شیشه ای تهیه کرده و به طفل احیانا با عجله خورانیدن، نتیجه جسمی و روانی را که طفل از مکیدن پستان مادر توام با نوازشهای او می برد نخواهد داد و شیر مادر دارای خصوصیاتی است که در دیگر شیر ها وجود ندارد. پستان مادر محرکی است برای به کار انداختن دهان و دستگاه گوارش.
دوم این که با اطلاق عبارت ماده فوق”مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر دهد…” حتی با پرداخت اجرت شیر به مادر نمی توان او را مجبور به انجام آن نمود. حال اگر مادر حاضربه شیر دادن به طفل خود بشود ولی متقابلا مطالبه اجرت بنماید چه باید کرد؟
با توجه به ماده 1107 قانون مدنی که نفقه را تعریف می نماید، و با توجه به ماده 1199 همان قانون که بیان می نماید:”نفقه اولاد بر عهده پدر است.”و همچنین با توجه به ماده 1197 قانون مزبور مبنی بر این که،”کسی مستحق نفقه است که ندار بوده و نتواند به وسیله اشتغال به شغلی وسایل معشیت خود را فراهم سازد.”می توان چنین پاسخ داد که چون شیر، غذای طفل است بنابراین اگر مادری با میل خود اقدام به رضاع طفل خود نماید در صورتی که طفل ندار باشد از باب نفقه اقارب ارزش و قیمت آن بر عهده پدر است.از نظر قضایی نیز در مورد مادری که مطالبه اجرت شیر دادن خود را می نماید با توجه به ماده 3قانون آیین دادرسی مدنی با استناد فقه اسلامی که سرچشمه مقررات مربوط به حضانت در حقوق مدنی ایران است می توان به نفع مادر رای داد.
در حقوق امامیه رضاع از لوازم حضانت نیست لکن فقها به دلیل این که شیر مادربه مزاج طفل سازگار تر است آن را مستحب شناخته اند.
علاوه بر مسائلی که در باره رضاع طفل در قرآن کریم آمده است روایات متعددی نیز درباره تاثیر خوراک، میوه ها و سایر اغذیه در جنین ، ثواب شیر دادن طفل به وسیله مادر،مدت شیر دادن و تاثیر شیر مادر در طفل نقل گردیده است.در هر حال در وجوب یا عدم وجوب رضاع نیز مباحث زیادی مطرح شده است . صاحب جواهر می گوید که با وجود دلایلی که عدم وجوب رضاع را میرساند ناگزیر بایستی آیه شریفه «والوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین» را که دلیل بر وجوب رضاع گرفته اند، حمل بر استحباب امر رضاع نمود.

مبحث دوم : حضانت
آرامش و تغذیه، بهداشت و محیط مادر و طفل، از عوامل بسیار مهم بعد از تولد می‌باشند.نقش پدر و مادر تنها در تهیه غذا، لباس و مراقبت و نظافت کودک نیست، بلکه موظفند مغز و روان او را بسازند و فکر و اندیشه وی را جهت دهند، اصول زندگی و راه رسم آن را به فرزندان خود بیاموزند، پدر و مادر با سرمایه آگاهی، تقوا و عبادت می‌توانند در اصلاح رفتار کودک مؤثر باشند، تقوای پدر و مادر، باعث ایجاد فضیلت و خصلتهای انسانی و اخلاقی در کودک می‌شود. شخصیت طفل را مستقل و آزاد از هرگونه انحراف و بی‌بند و باری و ریا و فساد به بار می‌آورد.
در واقع، خانواده اولین و مهمترین محیطی است که کودک در آن از کیفیت روابط انسانی آگاهی پیدا می‌کند. پدر و مادر وظیفه‌ای ظریف، توأم با ریزه‌کاری‌هایی دارند که کوتاهی در هر یک از جنبه‌های آن، موجب صدماتی در امر تربیت کودک می‌شود.
در هر حال، مسئولیت اولیه برای تضمین حقوق و منافع کودک بر عهده والدین و در نهایت بر عهده اقربای طفل می‌باشد و دولت، باید در این امر از ایشان حمایت و به آنان برای تضمین برآورده شدن حقوق و نیازهای کودک وارد عمل شود. قوانین مدنی ایران در جهت تحکیم مبانی خانواده به عنوان بنیان جامعه است. دولت ایران به تعدادی از وزارتخانه‌ها اجازه داده است تا برنامه‌های مبتنی بر خانواده و رعایت حقوق کودک را به مرحله اجرا در آوردند.
نهادهایی مانند بهزیستی کشور با ایجاد مهدکودک و ارائه انواع کمک‌ها مانند مرخصی زایمان و شیردهی به حمایت از والدین در جهت انجام مسئولیت آنان در قبال اطفال، مبادرت کرده‌اند.
مهمترین نقش برای نگهداری از کودک به عهدۀ مادر نهاده شده که در قانون از آن با عنوان حضانت یاد می شود.
گفتار اول : ماهیت حقوقی حضانت
در قوانین فقهی ایران، از مراقبت و تربیت فرزند با عنوان حضانت نام برده می‌شود.طبق ماده 1168 قانون مدنی ایران «حضانت از فرزند حق و مسئولیت والدین است» اهمیت حضانت ، اغلب بعد از وقوع طلاق، ظاهر می شود. در دورانی که زندگی مشترک زوجین ادامه دارد، حضانت کمتر مسئله ساز است. والدین باید به هر وسیله ممکن بقای رشد و تکامل جسمی و روحی فرزند خود را تضمین نمایند. اگر والدین از هم جدا شوند، پدر موظف است نفقه کودک را تا زمانی که تحت سرپرستی مادر قرار دارد، تأمین نماید.
حضانت در لغت به معنای در کنار گرفتن و پروردن کودک است. در قانون مدنی با این که کلمه حضانت، به کار رفته تعریفی از آن نشده است؛ ولی می‌توان گفت در اصطلاح حقوقی، حضانت سلطه و قدرتی است قانونی که به منظور نگاهداری و تریت اطفال به پدر و مادر اعطا گردیده است. در فقه امامیه ولایت بر نگاهداری و تربیت طفل را حضانت گویند. آنچه در حضانت مورد نظر است اساساً نگهداری و تربیت جسمی و مادی کودک است. برابر ماده 1168 ق.م. در حضانت حق و تکلیف ابوین به هم آمیخته است، تا نگاهداری و تربیت کودک تضمین و تأمین گردد.
حضانت به معنی نگهداری از اطفال است و بهداشت جسمی و روانی طفل را شامل می شود. بنابراین تغذیه اطفال، پاکیزه نگاه داشتن آنها، شستشوی لباس و تعویض لباس و سایر امور مرتبط با آن را در بر می گیرد. پرستاری از طفل چنانچه بیمار بشود و مداوای او توسط پزشک از جمله تکالیفی است که به عهده صاحب حق حضانت می باشد.
الف : حق یا تکلیف بودن حضانت
به تعریف ماده1168قانون مدنی نگاهداری و حضانت اطفال هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است. حق است زیرا والدین به مناسبت نسبتی که با طفل دارند بیش از هر کس دیگر به او نزدیک بوده و در نگهداری طفل بر هر شخص دیگری مقدم هستند و کسی نمی تواند بدون مجوز قانونی این حق را نادیده انگاشته و به آن تجاوز کند. و اما تکلیف است زیرا پدر ومادری که فرزندی را به دنیا آورده اند، در قبال طفل مسئول بوده و مکلف به انجام وظایفی هستند که اهم آن حضانت است.
بنابر صریح ماده 1168 قانون مدنی که می گوید نگهداری طفل هم حق و هم تکلیف ابوین است هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگهداری او امتناع نمایند. هیچ یک از مادر و پدر نمی تواند آنرا اسقاط و یا واگذار به غیر کند بلکه باید شخصاً در مدت مقرر تکلیف قانونی خود را که از نظر حفظ اجتماعی به نفع طفل برقرار شده انجام دهد . بنابراین، حضانت:
اولاً_ حقّ است. یعنی با وجود پدرومادر،کسی نمی تواند عهده دار این امر شود بعنوان مثال اگر طفلی که پدرومادر دارد عمویا دائی بخواهند بر خلاف میل آنها بچه را نزد خود برده ونگهداری نماید چون به موجب این مادّه نگهداری حق مسلم والدین می باشد نمی توانند این حق رااز آنها سلب نموده وکودک را نزد خود نگهداری کنند.
ثانیاً_ تکلیف است. به این معنی که اگر پدرومادربخواهند طفلی راکه قانوناًموظف به نگهداری ومراقبت اوهستند به دیگری تحمیل نمایند که از او نگهداری کند ویااینکه اورااز خانه بیرون نمایند چون نگهداری اوازتکالیف قانونی آنها می باشدنمی توانند برخلاف قانون چنین کاری را انجام دهد. به همین جهت پدرومادرتا زمانی که ازهم جدا نشده وبا یکدیگر زندگی مشترکی دارند هردومسئول ومکلف به نگهداری وتربیت اطفال خود هستند.
و از همین روی ، نه پدر و نه مادر نمی توانند مطالبه اجرت نسبت به عمل خود بنمایند اگرچه طفل از خود دارائی داشته باشد ولی هر یک از پدر و مادر می توانند غیر را برای حضانت طفل بگمارد که تحت نظر او انجام وظیفه کند و در اینجا پدر و مادر می توانند در مقابل حضانت طفل اجرت مطالبه نمایند.
در حقیقت نگاهداری و تربیت اطفال، یکی از وظایف رئیس خانواده یعنی پدر است و مادر باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد با پدر همکاری نماید. البته اگر پدر از انجام این وظیفه به جهتی باز بماند، مادر قائم مقام او می‌گردد. بنابراین باید گفت در عین این‌که حضانت حق و تکلیف ابوین است، به وسیله رئیس خانواده انجام می‌شود و او برای اجرای این تکلیف از معاضدت و همکاری همسر خود برخوردار می‌گردد. در صورت فوت رئیس خانواده، حق مزبور مستقلاً متعلق به مادر است و او باید به تنهایی تکلیف حضانت را انجام دهد. با این مقدمه اگرپدر و مادر جدا زندگی کنند، تکلیف حضانت روشن است و آن را پدر باید بدون همکاری و معاضدت مادر انجام دهد. مؤید این نظر ماده صریحی است که در قانون مدنی وجود دارد و به موجب آن اگر مادر نخواهد به طفل خود شیر بدهد، نمی‌توان او را به انجام این وظیفه که در حقیقت اجرای قسمتی از حضانت است، مجبور نمود مگر در صورتیکه تغذیه طفل به غیر از شیر مادر ممکن نباشد.
اگر به دلایلی پدر و مادر ازیکدیگرجدا شوند مادر فقط به مدت دو سال یعنی سن دوسالگی نگهداری پسر رابرعهده داردوپس ازانقضاءمدت حضانت وی باپدرمی باشدولی حضانت دختر تا سن هفت سالگی با مادر است وپس از خاتمه آن مدت با پدر خواهدبود.درصورتی که یکی از والدین فوت نماید حضانت طفل به عهده کسی است که زنده می باشد هر چند که متوفی پدرطفل بوده و برای اوقیمی تعیین شده باشد.
از آنجا که حضانت حق محض نیست و جنبه تکلیف هم دارد و در آن طفل نیز ذی نفع است، به ضرر وی توافق و تراضی یا تصالح بین والدین، فاقد اعتبار قانونی است. در فقه امامیه (بنابه قولی) و در فقه شافعی و حنبلی، مادر حق دارد از حقوق خود در این زمینه صرف نظر کند و اگر از انجام حضانت امتناع کند، نمی‌توان او را مجبور و ملزم به آن کرد. البته در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد و ظاهر نصوص دلالت دارد که حضانت مثل شیر دادن مادر به طفل است و هروقت مادر مایل باشد، می‌تواند آن را ساقط کند، یا می‌تواند عوض طلاق خلع قرار دهد. . اما حنفی‌ها در این زمینه اختلاف نظر دارند و گروهی از آنان بر این اعتقادند که حضانت حقی برای طفل است که مادر نمی‌تواند آن را عوض طلاق خلع قرار دهد یا حق خود را اسقاط و یا مصالحه کند.
ب : اولویت در حضانت
حضانت کودک وقتی رابطه زوجیت والدین ادامه دارد و طفل در کانون خانواده متولد و در آغوش پدر و مادر رشد می‌کند، با حالتی که این کانون به علت طلاق یا فسخ نکاح یا علل دیگر از هم پاشیده شود تفاوت دارد.
در خصوص تقدم و اولویت والدین در زمینه حضانت، و بنابر قول مشهور فقهای امامیه و ماده 1169 ق.م. مصوب 1314 مادر در حضانت پسر تا دو سالگی و در حضانت دختر تا هفت سالگی بر پدر و هر فرد دیگر اولویت داشت و سپس این حق متعلق به پدر بود و در صورت نبودن والدین، این حق به جد پدری و بعد به وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری تعلق می‌گرفت و در غیر این صورت حضانت را به فرد دیگری واگذار کند. بنابراین اقارب نسبی دیگر کودک بر اساس طبقه و درجه و ترتیب پیش‌بینی شده در ضوابط ارث در این زمینه حقی نخواهند داشت ولی معدودی از حقوق دانان و فقهاء به رعایت ترتیب ارث اعتقاد دارند.
اما در فقه عامه و حقوق کشورهای پیرو فقه عامه، با توجه به موقعیت کودک یا نوزاد و نیاز خاص و در سنین اولیه، غالبا منطقی می‌دانند که حضانت کودکان بعد از مادر، در وهله اول به عهده اناث از اقارب نسبی زوجین و بعد به عهده ذکور از اقارب نسبی آنان باشد. در نهایت اگر حاکم و دادگاه مصلحت نداند که اقارب نسبی زوجین حضانت طفل را عهده‌دار گردند، این تکلیف به فرد ثالث واجد صلاحیت واگذار می‌گردد که این رویه کاربرد عملی بیشتری دارد.
با در نظر گرفتن مراتب فوق، در صورتی که مادر متمایل به استفاده از حق حضانت باشد، چون نگاهداری طفل از طرف مادر در سنین کودکی، بیشتر به نفع طفل است، قانون مادر را تا دو سال از تاریخ ولادت طفل برای حضانت مقدم قرار داده است. پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به دخترها که تا سال هفتم حضانت آن‌ها با مادر خواهد بود.
برابر ماده 1168 ق.م. حضانت و نگاهداری اطفال از جمله حقوق و تکالیف پدر و مادر است و اگر والدین طفل زنده باشند، این حق و تکلیف منحصراً به آن‌ها تعلق دارد که ناشی از امتیاز فطری و طبیعی است و در قوانین یا شرایع، از جمله در قانون مدنی ایران، نیز مورد توجه قرار گرفته است.
ماده 1175 ق.م. می‌گوید: «طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی.»
در این زمینه می‌توان گفت: تاوقتیکه زوجیت والدین طفل استمرار دارد و کانون خانواده برقرار است و پدر و مادر با هم زندگی می‌کنند، حق پدر و مادر طفل نسبت به حضانت غیرقابل تفکیک به نظر می‌رسد و زوجین با مساعدت و مشارکت هم تکلیف حضانت را انجام می‌دهند و طبیعتاً مادر باید بعضی از اقدامات مربوط به حضانت، نظیر شیردادن در مورد خاص، شستشو، پوشاندن لباس، تعوض لباس، دادن دارو، وقتی که کودک نیاز دارد، و امثال آن را عهده‌دار گردد و پدر نیز در حد امکان به مادر کمک خواهد کرد. لذا موضوع تقدم حق مادر یا پدر، چندان آشکار نخواهد شد و از نظر حقوقی بحثی به میان نخواهد آمد، مگر در صورتی که کودک، از نظر جسمی یا اخلاقی، در زندگی مشترک والدین، در معرض خطر قرار گیرد که در این صورت حق ابوین تحت الشعاع مصلحت طفل قرار خواهد گرفت و جامعه ناچار می‌شود که از طریق مراجع قضائی وارد زندگی خصوصی خانواده شده و برای حضانت و تربیت کودک تصمیم شایسته اتخاذ کند. ماده 1173 ق.م. می‌گوید: « هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا ترییت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد. محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او و یا به تقاضای مدعی العموم (دادستان) هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.»
ماده 1169 ق.م. مصوب1314 حق تقدم پدر یا مادر را مشخص کرده و مقرر داشته بود: «برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آن‌ها با مادر خواهد بود.» ولی با اصلاح این ماده در سال 1382 تفاوت مدت اولویت از بین رفته و حق اولویت مادر برای پسر مانند دختر 7 سال شده است.
طبق قاعده ای فقهی، فرزند تابع اشرف والدین است و اشرف بودن به آزاد بودن، حضور در وطن و ازداج نکردن است. بنابراین زن برده یا مرد برده برای حضانت صلاحیت ندارد. همچنین، از دیدگاه اهل سنت، زنی که به مسافرت می رود و مقیم محل نگهداری فرزندش نیست، حق حضانت ندارد و در صورتی که شوهر کند، به اجماع همه فقیهان، حق او از بین می رود.
آنچه پذیرفتنی است همان قانون عقلی تبعیت از اشرف والدین است، البته با تفسیری دیگر. به این بیان که اشرف بودن یکی از والدین نسبت به دیگری فقط به قدرت نگهداری و تربیت او وابسته است. هر یک از پدر و مادر بتواند فرزند را خوب نگهدری کند و از لحاظ فراغت، توان مادی، دانش و… توانایی بیشتر داشته باشد، او حضانت فرزند را به عهده خواهد داشت. مدت حضانت هم بسته به نیاز فرزند است، تا هر زمان که فرزند به حضانت محتاج است باید در نزدیکی آنان به سر ببرد.
ج : پایان حضانت
در زمینه پایان مدت حضانت در قانون مدنی حکمی وجود ندارد و با این ترتیب روشن نیست تکلیف ابوین، خصوصا پدر، در چه زمانی پایان می‌پذیرد. با توجه به فلسفه حضانت و مفهوم حضانت می‌توان گفت به ظاهر و علی‌الاصول با کبیر شدن فرزند تکلیف والدین در زمینه حضانت پایان می‌پذیرد.
در فقه امامیه. ، بنا بر یک نظر، تکلیف حضانت دختر در سن 9 سالگی و پسر در پانزده سالگی قمری پایان می‌پذیرد و بعد از این سنین دختر یا پسر اختیار دارد در صورت جدائی و طلاق و از بین رفتن علقه زوجیت نزد مادر یا پدر زندگی کند. نظردیگری هست مبنی بر این که حضانت تا رسیدن به سن رشد ادامه می‌یابد.
شاید که منظور از رشد مذکور در این مسأله، رشد مالی و عقل معاش در معاملات نباشد؛ بلکه مقصود پیدا شدن نیروی تمیز و قدرت تشخیص مصلحت خود در انتخاب ادامه زندگی با یکی از والدین یا ثالث یا بالاستقلال باشد.
قانون مدنی حق حضانت را، در مورد اطفال جاری دانسته است، بنابراین هر گاه شخصی از طفولیت خارج شد، دیگر کسی حق حضانت او را ندارد و انتخاب این که او در معیت پدر و یا مادر خویش به سر ببرد، به عهده خودش می باشد. البته در منابع فقهی خروج از حضانت منوط به خروج از طفولیت و رسیدن به بلوغ با وجود وصف رشد شده است.
د : حق ملاقات با طفل
این حق تا موقعی که پدر و مادر مسکن مشترک دارند و در محیط حسن تفاهم زندگی می‌کنند، موضوع پیدا نمی‌کند ولی اگر طفل، تحت حضانت یکی از ابوین قرار گیرد، دیگری حق دارد طفل خود را ملاقات کند. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایز جزئیات آن بستگی به تراضی طرفین دارد ولی اگر بین آنان اختلاف حاصل شود، حل اختلاف به عهده دادگاه است.
چنانچه به هرعلّت والدین طفل جدای ازهمدیگرزندگی کنند،ازنظرفقهی هرکدام که فرزندان رادراختیارندارند،حق داردبافرزندانش ملاقات نماید. به طورکلّی درایّام سرپرستی وحفظ فرزندتوسّط هرکدام ازوالدین اگردیگری قصدملاقات فرزندش راداشته باشد،یابخواهدچیزی به اوهدیه بدهدیامشکلی ازمشکلات اوراحل کند،یاساعاتی رادرکناراوبگذراند،طرف دیگرحقّ ممانعت ندارد،مگرآنکه این ملاقات یادرکنارهم بودن،موجب فسادوانحراف اخلاقی طفل گردد،درچنین صورتی ممانعت،اشکالی ندارد. دراین خصوص قانون مدنی نیزچنین مقرّرداشته:«درصورتی که به علّت طلاق یا به هرجهت دیگر ابوین طفل دریک منزل سکونت نداشته باشند،هریکی ازابوینی که طفل تحت حضانت اونمی باشد،حقّ ملاقات طفل خود را دارد،تعیین زمان ومکان ملاقات وسایر جزئیات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است.» حال اگر دادگاه نحوه ملاقات را معّین نمود وطرفی که بایدطفل رابه منظورملاقات دراختیارطرف دیگرقراردهد،ازملاقات اوبا طفل جلوگیری به عمل آورد،این عمل سابقاًبه موجب مادّه14قانون حمایت خانواده جرم شناخته شده بود،ولی درحال حاضر به نظر می رسد،اگر طفل ازطریق دادگاه برای حضانت ونگهداری تحویل احد ابوین شده باشد،وطرف دیگر موقع مطالبۀطفل به منظورملاقات ، ازتحویل اوخودداری کند،موضوع مشمول مادّه 632قانون مجازات اسلامی خواهدبود.
حق ملاقات تنها برای ارضاء احساسات پدر و چه از طرف مادر، می‌باشد. به این جهت قانون مقرر داشته است که حق مزبور در صورت غیبت یا فوت یکی از ابوین به اقربای طبقه اول غایب یا متوفی منتقل خواهد شد.هرگاه به علت طلاق ویاعلل دیگر پدرومادر طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند هر یک از پدرویا مادرکه طفل تحت حضانت اونمی باشد حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین محل وزمان ملاقات با توافق خود آنها می باشدواگردراین موارد با یکدیگر اختلافی داشته باشند دادگاه بایدزمان ومکان ملاقات راتعیین نماید.
حق ملاقات با کودک در صورت فوت یا غیبت والدین طبق ماده 12 قانون حمایت خانواده که در این مورد خاص هنوز فسخ نشده است به تشخیص دادگاه با سایر اقربا از قبیل خواهر و برادر و اجداد و جدات پدری یا مادری، عمو و … خواهد بود. حق ملاقات با اطفال به استناد ماده12 آیین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب 1353 کمتر از یکبار در ماه نخواهد بود.
کسی که حضانت طفل با اوست نمی تواند بدون اجازه دادگاه طفل را به خارج از ایران برده و یا او را از شهرستانی که در آن بسر می برد خارج کند زیرا در این صورت حق ملاقات کسی که به موجب حکم دادگاه این حق به وی داده شده است از بین می رود. در همین مورد تبصره 1 ماده 14 قانون حمایت خانواده مقرر می دارد: “پدر یا مادر یا کسانی که حضانت طفل به آن ها واگذار شده نمی توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرر بین طرفین و یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق و یا به خارج از کشور بدون رضایت والدین بفرستند مگر در صورت ضرورت با کسب اجازه از دادگاه.”
کسی که به دستور دادگاه در خصوص ملاقات کودک با اقربا و نزدیکانش توجه نکرده و مانع از ملاقات می شود و یا آن که بدون اجازه کودک را به شهرستان دیگری برده و بدین جهت موانعی در راه ملاقات ایجاد می کند، به دستور دادگاه به رفع این موانع محکوم خواهد شد واگر باز هم بی توجهی نشان داده و مانع از حق ملاقات طفل شود، دادگاه می تواند حضانت را از او سلب کرده و به فرد ذیصلاح دیگری واگذار نماید زیرا فرضا پدری که صرفا به خاطر لجاجت مانع از ملاقات کودک با مادرش می شود در واقع به عواطف و احساسات کودک توجهی ندارد و سلامت روانی طفل برای او مطرح نیست و بنابراین صلاحیت نگاهداری کودک را ندارد، نتیجتا می توان حضانت را از او گرفت و به فرد دیگری فرضا مادر واگذار کرد.
کسی که حضانت کودک به وی سپرده شده است اگر هنگام مراجعه افرادی که حق ملاقات دارند از دادن کودک امتناع کند علاوه بر آن که می توان حضانت را از او سلب نمود، طبق ماده 98 قانون تعزیرات مصوب 1362 به مجازات شلاق تا 74 ضربه نیز محکوم می گردد.
ملاکهایی که نوعا محاکم برای تعیین مدت ومکان ملاقات در نظر می گیرند، مختلف است. گاهی به وضعیت اخلاقی پدر و یا مادر توجه می شود و گاهی به نیاز طفل به ملاقات، و معیت کسی که باید با او ملاقات کند. وضعیت شغلی والدین و محل سکونت آن ها نیز در تصمیم دادگاه بی تاثیر نخواهد بود.
تعیین محل ملاقات نیز که در مسکن مادر یا پدر یا شخص ثالث یا یکی از اماکن عمومی باشد، یا کلا فرزند جهت ملاقات در اختیار طرف مقابل باشد که برای مدت معینی هر کجا می خواهند بروند، بادادگاه است.
گفتار دوم : سقوط و انتقال حضانت

نظر به اینکه نگاهداری اطفال از طرفی یک تکلیف قانونی است، هیچ‌یک از ابوین حق ندارند، در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است، از نگاهداری او امتناع کند. در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای دادستان، نگاهداری اطفال را به هر‌یک از ابوین که حضانت به عهده اوست، الزام کند. در صورتیکه الزام ممکن یا مؤثر نباشد، دادگاه باید حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر، تأمین کند. و چون حضانت از طرف دیگر از حقوق والدین است، طفل را نمی‌توان از ابوین یا از پدر یا از مادری که حضانت با اوست، گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.
.چنانچه حضانت طفل، در معرض خطر قرار گیرد، اخذ حکم از مراجع قضائی مبنی بر استرداد یا تحویل کودک، علیه پدر یا مادر یا ثالث و در صورت امتناع از اجرای حکم، حبس ممتنع تا اجرای حکم خواهد بود . در صورت امتناع یکی از ابوین از انجام تعهد، برابر ماده 1172 ق.م. ملزم به انجام تکلیف خواهد شد و اگر الزام ممکن یا مؤثر نباشد، به حکم دادگاه به هزینه پدر و در صورت فوت پدر با خرج و هزینه مادر، حضانت طفل تأمین خواهد شد و اگر والدین یا یکی از آن‌ها به تکالیف خود در زمینه درمان یا پیش‌گیری از ابتلاء به امراض خاص نظیر آبله، سرخک، دیفتری و غیره اقدام نکنند یا وسایل تحصیل تا پایان دوره متوسطه را فرانم ننمایند، به عنوان مجرم تعقیب خواهند شد.
گاه پیش می آید که در اثر عارضه حق حضانت سلب و به دیگری منتقل می شود، یعنی کسی که به موجب قانون حق داشته و مکلف بوده که از کودک سرپرستی کند صلاحیت خود را از دست می دهد و در این حالت قانون برای حفظ منافع کودک پا پیش گذاشته و به افرادی که صلاحیت خود را از دست داده اند اجازه نمی دهد که از کودک نگاهداری کنند اما بایستی توجه داشت که پس از اعاده و رفع موانع، حق حضانت مجددا بر قرار می گردد.
چنانچه بر اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او می باشد، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل، در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رییس حوزه قضایی، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.
حال اگربراساس ضوابط ومقّرارت قانونی ازطریق دادگاه حضانت طفلی به عهده کسی واگذارشد،وکسی که طفل رادراختیاردارد،ازتحویل اوبه کسی که قانوناًحقّ حضانت به عهده اوست،خوداری کند،این عمل مجرمانه شناخته شده است وبراساس مادّه واحده قانون مربوط به حضانت مصّوب22/ 4/1365چنانچه به حکم دادگاه خانواده حضانت طفل به عهده کسی قرارگیرد وپدریا مادرویا شخص دیگری مانع اجرای حکم شودویا ازاسترداد طفل امتناع ورزد،دادگاه صادرکننده حکم،وی را الزام به عدم ممانعت یا استرداد طفل می نماید ودر صورت مخالفت به حبس تا اجرای حکم محکوم می گردد. ولی فعلاًمادّه 632قانون مجازات اسلامی جایگزین آن شده است.
مواردی که موجب سلب حق حضانت وانتقال آن به غیر می شود عبارتند از:
الف : انحطاط اخلاقی پدر یا مادر
چون ممکن است انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست و عدم مواظبت آن‌ها از طفل، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل را در معرض خطر قرار دهد، قانون به دادگاه اجازه داده است که به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا دادستان، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی می‌داند اتخاذ نماید. در این مورد تنها چیزی که باید مورد نظر قرار گیرد، مصلحت و منافع طفل است. تصمیمی که دادگاه اتخاذمی کند ممکن است حق حضانت را محدود سازد یا آن‌ را از صاحب حق سلب نماید.
موارد ذیل از جمله مصادیق عدم مواظبت ویا انحطاط اخلاقی هر یک ازوالدین می باشد:
1- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار
2- اشتهاربه فساد اخلاق وفحشاء
3- ابتلاءبه بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی
4- سوءاستفاده ازطفل یا اجباراوبه ورود به مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد وفحشاء وتکدی گری وقاچاق
5-تکرارضرب وجرح خارج ازحد متعارف
ب : جدایی والدین
حضانت اطفال در صورتی که والدین با یکدیگر به سر برند مشترکا بر عهده پدر و مادر است و طبق تعریف ماده 1168 قانون، هم حق و هم تکلیف آن هاست و می بایستی از کلیه امکانات خود جهت پرورش ثمره مشترک زندگی زناشویی خویش بهره برداری کنند. اما در صورت جدایی والدین ، ماده 1169 قانون مدنی مقرر می دارد: “برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضا این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آن ها با مادر خواهد بود.”
هرگاه نکاح بین ابوین طفل منحل شود و هر یک در مکان و محل جداگانه‌ای زندگی کنند، طفل نزد کسی زندگی خواهدکرد که در حضانت او بوده باشد. بنابراین در صورت جدایی والدین، اگر کودک پسر باشد فقط تا دو سال می تواند تح

                                                    .

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *